Por Francisco Mora Flores
El 18 de junio de 2008, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el Decreto, por el que se reformaron los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y XXIII del artículo 73; la fracción VII del artículo 115 y la fracción XII del apartado B del artículo 123, de la constitución, sentándose así las bases de nuestro “nuevo” sistema de justicia penal, mismo que se fue implementando gradualmente en las entidades federativas, cada entidad en ese entonces crearon sus propios códigos de procedimientos penales, para la implementación de dicha reforma y fue hasta el 5 de marzo del 2014, que se publicó nuestro Código Nacional de procedimientos Penales. Actualmente en nuestro Código adjetivo las medidas cautelares se contemplan en el artículo 155.
Las medidas cautelares serán impuestas mediante resolución judicial, por el tiempo indispensable para asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima u ofendido o del testigo, o evitar la obstaculización del procedimiento, lo anterior con fundamento en el artículo 153 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
Existen dos tipos de medidas cautelares, las personales y las reales:
- Personales: las que tienen por objeto asegurar la presencia del imputado, en todas las fases del proceso.
- Reales: las que tienen por objeto conservar los objetos o instrumentos del delito, con la restricción de la disponibilidad de ciertos bienes del imputado.
Nota:
Es importante saber distinguirlas, ya que cuando el imputado, pide en audiencia inicial el plazo constitucional de 72 o 144 horas, para que se resuelva su situación jurídica, con el fin de aportar datos o medios de prueba, estos últimos solo se podrán desahogar, cuando se trate de la medida cautelar de prisión preventiva oficiosa u otra personal, esto con fundamento en el artículo 314 del CNPP.
Los Tipos de medidas cautelares, que contempla el artículo 155 del Código Nacional de Procedimientos Penales, son las siguientes:
1.- La presentación periódica ante el juez o ante autoridad distinta que aquél designe.
2.- La exhibición de una garantía económica.
3.- El embargo de bienes (medida cautelar real).
4.- La inmovilización de cuentas y demás valores que se encuentren dentro del sistema financiero (medida cautelar real).
5.- La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez (medida cautelar personal)
6.- El sometimiento al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada o internamiento a institución determinada.
7.- La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o acercarse o ciertos lugares (medida cautelar personal).
8.- La prohibición de convivir, acercarse o comunicarse con determinadas personas, con las víctimas u ofendidos o testigos, siempre que no se afecte el derecho de defensa (medida cautelar personal).
9.- La separación inmediata del domicilio (medida cautelar personal).
10.- La suspensión temporal en el ejercicio del cargo cuando se le atribuye un delito cometido por servidores públicos;
11.- La suspensión temporal en el ejercicio de una determinada actividad profesional o laboral;
12.- La colocación de localizadores electrónicos (medida cautelar personal).
13.- El resguardo en su propio domicilio con las modalidades que el juez disponga.
14.- La prisión preventiva.
El Juez de control, al imponer una o varias de las medidas cautelares, deberá tomar en consideración los argumentos que las partes ofrezcan o la justificación que el Ministerio Público realice, aplicando el criterio de mínima intervención, por mínima intervención debemos entender que la última medida cautelar en aplicar, debe ser la prisión preventiva (prisión preventiva Justificada) y esta solo se aplicará cuando ninguna de las demás medidas cautelares, garantice, la presencia del imputado en el procedimiento, la seguridad de la víctima u ofendido o del testigo y eviten la obstaculización del procedimiento.
Así mismo para la imposición de una medida cautelar, estas deben ser:
- Idónea: Por idoneidad entendemos que es susceptible de conseguir el objetivo propuesto.
- Necesaria: Es necesaria cuando no hay una medida, más eficaz, de menor intervención y proporcional.
- Por proporcional: Por proporcional, entendemos que es el equilibrio entre el interés general y los derechos en conflicto.
se podrá tomar en consideración el análisis de evaluación de riesgo realizado por personal especializado en la materia, de manera objetiva, imparcial y neutral en términos de la legislación aplicable. Las medidas cautelares se encuentran reguladas del artículo 153 al 175 del CNPP.
¿Cuál es el fin de una medida Cautelar?
José Ovalle Favela, en su libro titulado, “Teoría General del Proceso”, en su página 181, manifiesta que:
Las medidas cautelares surgen de la necesidad de evitar el peligro que puede correr un derecho por el retardo que implica el pronunciamiento de la sentencia definitiva (periculum in mora), pero normalmente requieren que quien las solicite acredite, al menos, la apariencia del derecho que se busca proteger…
¿Cuál es el fin de la medida cautelar en materia penal?
Artículo 153. Reglas generales de las medidas cautelares
Las medidas cautelares serán impuestas mediante resolución judicial, por el tiempo indispensable para asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima u ofendido o del testigo, o evitar la obstaculización del procedimiento.
¿La Prisión Preventiva Oficiosa, es una medida cautelar?
Como lo hemos visto el artículo 314 del Código Nacional de Procedimientos Penales, se refiere a la misma, como una medida cautelar. Así mismo, de lo anterior, podemos observar que las medidas cautelares tienen un fin y la prisión preventiva oficiosa, tiene las características de una medida cautelar y cumple la finalidad de esta.
¿En qué delitos se puede aplicar la Prisión Preventiva Oficiosa?
Los dispuestos en los artículos 19 constitucional, segundo párrafo y 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales:
Artículo 19, Constitucional:
El juez ordenará la prisión preventiva oficiosamente, en los casos de abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad, y de la salud.
Artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales:
Se consideran delitos que ameritan Prisión Preventiva Oficiosa, los previstos en el Código Penal Federal, de la manera siguiente:
- Homicidio doloso previsto en los artículos 302 en relación al 307, 313, 315, 315 Bis, 320 y 323;
- Genocidio, previsto en el artículo 149 Bis;
III. Violación prevista en los artículos 265, 266 y 266 Bis;
- Traición a la patria, previsto en los artículos 123, 124, 125 y 126;
- Espionaje, previsto en los artículos 127 y 128;
- Terrorismo, previsto en los artículos 139 al 139 Ter y terrorismo internacional previsto en los artículos 148 Bis al 148 Quáter;
VII. Sabotaje, previsto en el artículo 140, párrafo primero;
VIII. Los previstos en los artículos 142, párrafo segundo y 145;
- Corrupción de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 201; Pornografía de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 202; Turismo sexual en contra de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en los artículos 203 y 203 Bis; Lenocinio de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 204 y Pederastia, previsto en el artículo 209 Bis;
- Tráfico de menores, previsto en el artículo 366 Ter;
- Contra la salud, previsto en los artículos 194, 195, 196 Ter, 197, párrafo primero y 198, parte primera del párrafo tercero;
XII. Abuso o violencia sexual contra menores, previsto en los artículos 261 en relación con el 260;
XIII. Feminicidio, previsto en el artículo 325;
XIV. Robo a casa habitación, previsto en el artículo 381 Bis;
- Ejercicio abusivo de funciones, previsto en las fracciones I y II del primer párrafo del artículo 220, en relación con su cuarto párrafo;
XVI. Enriquecimiento ilícito previsto en el artículo 224, en relación con su séptimo párrafo, y
XVII. Robo al transporte de carga, en cualquiera de sus modalidades, previsto en los artículos 376 Ter y 381, fracción XVII.
Se consideran delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, los previstos en el Código Fiscal de la Federación, de la siguiente manera:
- Contrabando y su equiparable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 102 y 105, fracciones I y IV, cuando estén a las sanciones previstas en las fracciones II o III, párrafo segundo, del artículo 104, exclusivamente cuando sean calificados;
- Defraudación fiscal y su equiparable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 y 109, cuando el monto de lo defraudado supere 3 veces lo dispuesto en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación, exclusivamente cuando sean calificados, y
III. La expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 Bis del Código Fiscal de la Federación, exclusivamente cuando las cifras, cantidad o valor de los comprobantes fiscales, superen 3 veces lo establecido en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación.
Nota:
Lo anterior antes de que la SCJN declarará la inconstitucionalidad de lo siguiente:
La SCJN declaró la inconstitucionalidad de la porción del artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales, que consideraba los delitos de 1) contrabando, 2) defraudación fiscal y sus equiparables y 3) los delitos relacionados con comprobantes fiscales como de prisión preventiva oficiosa y, además, declaró la invalidez de porciones normativas de la Ley Federal de Delincuencia Organizada que incorporaban dichos delitos en el régimen de delincuencia organizada.
Lo anterior toda vez que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 24 de noviembre de 2022, resolvió la Acción de Inconstitucionalidad 130/2019 y su acumulada 136/2019.
¿En un delito que amerite Prisión Preventiva Oficiosa, puede el juez no imponer está?
El Artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales, dispone lo siguiente:
El juez no impondrá la prisión preventiva oficiosa y la sustituirá por otra medida cautelar, únicamente cuando lo solicite el Ministerio Público por no resultar proporcional para garantizar la comparecencia del imputado en el proceso, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima y de los testigos o de la comunidad o bien, cuando exista voluntad de las partes para celebrar un acuerdo reparatorio de cumplimiento inmediato, siempre que se trate de alguno de los delitos en los que sea procedente dicha forma de solución alterna del procedimiento. La solicitud deberá contar con la autorización del titular de la Fiscalía o de la persona funcionaria en la cual delegue esa facultad.
Si la prisión preventiva oficiosa ya hubiere sido impuesta, pero las partes manifiestan la voluntad de celebrar un acuerdo reparatorio de cumplimiento inmediato, el Ministerio Público solicitará al juez la sustitución de la medida cautelar para que las partes concreten el acuerdo con el apoyo del Órgano especializado en la materia.
Nota:
Me ha tocado que algunos jueces de control a pesar de ser un delito de Prisión Preventiva Oficiosa, le dan el uso de la voz a las partes para el debate de dicha medida cautelar, un ejemplo de ello lo encontramos en los videos de mi página, Abogado Francisco Mora, donde un juez de control, después de oír a las partes, decidió no imponer la prisión preventiva oficiosa, que solicitaba la representación social.
¿Los Delitos llamados graves y de Prisión Preventiva Oficiosa son lo mismo?
En el anterior sistema, los delitos graves eran los que expresamente lo disponía el código penal o cuya media aritmética rebasaba los 5 años y a quien se le dictaba un auto de formal Prisión, por un delito grave, tenía que seguir su proceso en prisión.
Actualmente ya no se utiliza ese término, el único artículo del Código Nacional de Procedimientos Penales, en el que se sigue mencionando el mismo, es el artículo 150 del CNPP, y es para el caso urgente, del cual escribiré.
Francisco Mora Flores
Egresado de la Facultad de Derecho de la Barra Nacional de Abogados, y Socio Fundador de Consultoría Jurídica Abogados Penalistas.
Facebook: Abogado Francisco Mora
Tengo conocimiento que la suprema corte esta trabajando en desmentir o aprobar que la prision preventiva oficiosa viola o no los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales.al aceptar dicha violacion se creara un precedente conociendo que la constitucion puede violar derechos humanos.