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Conceptualizar la discriminación, un primer paso hacia el Derecho penal antidiscriminatorio

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Así como cada área del conocimiento exige de quienes incursionan en ella un cierto manejo de sus conceptos básicos, así se exige de los operadores jurídico penales, además de, conocer los aspectos dogmáticos y técnicos, incorporar a su preparación las nuevas herramientas conceptuales, tanto teóricas como prácticas que se traducirán en una adecuada atención de los asuntos que lleguen a sus manos.

Si prestamos atención, los casos en los que un mayor número de personas se quejan por una atención deficiente de servidores públicos como, por ejemplo, agentes del Ministerio Público, se originan debido a la falta de conocimiento, es decir, por la ignorancia -en el mejor de los casos-; porque probablemente atrás de esa ignorancia exista una decisión bien definida por prejuicios que acaban por restringir el correcto ejercicio de sus funciones. Lo anterior, no exime a la práctica privada, es el caso de aquellos profesionales que deciden no actualizarse, esto se agrava cuando simulan una correcta atención, pero su ignorancia y prejuicios no les permiten echar mano de hasta el último recurso en defensa de una persona integrante de la comunidad LGBTTIQ+ o de una persona afrodescendiente o de una persona migrante, por ilustrar con alguna categorías.

Por eso, el propósito de esta ocasión es apuntalar algunos tópicos que nos dirigen hacia la integración de un Derecho penal antidiscriminatorio, faceta del Derecho penal poco explorada en México, a causa de la falsa creencia de que en México la discriminación no existe o, al menos, no es un tema de atención urgente; en consecuencia, esta vigente un derecho antidiscriminatorio ineficaz, una política antidiscriminatoria débil y como siempre, se busca la respuesta en el Derecho penal, donde tipos penales aprobados sin la mayor reflexión resultan en letra muerta porque ni la ciudadanía los conocen y cuando se llega a presentar alguna querella, simplemente no se logra acreditar la intrincada construcción de los tipos penales.

Al no considerar a la discriminación un problema multidimensional, entonces ni siquiera se le destinan recursos y ninguna política pública por muy bien diseñada que se encuentre funcionará con buenas intenciones y sin recursos económicos.

Conceptualizar la discriminación para comenzar

Como ya he difundido a través de diversos medios mi visión sobre el concepto y definición de discriminación es el siguiente:

Surge como un concepto neutro para nombrar a la acción de distinguir una “cosa” de otra; sin embargo, cuando la conducta de “discriminar” se presenta en la interacción entre seres humanos, quizá inicialmente de manera natural en las primeras organizaciones sociales, sus efectos fueron la segregación y el abandono de quienes no podían trabajar para contribuir a la supervivencia del grupo; así, se inició con una serie de distinciones perjudiciales que hasta la fecha se siguen presentando en las acciones cotidianas.

La discriminación es una conducta arraigada en la cultura y, por ende, se ha difundido a través de los grupos sociales. Consiste en una distinción, exclusión, restricción o preferencia hacia un ser humano o grupo de seres humanos y trae como consecuencia, la obstaculización, menoscabo o anulación del reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos.

En ese sentido, la discriminación es un atentado directo contra la dignidad –piedra angular sobre la que se fundan los derechos humanos y los Estados democráticos– y contra la igualdad –que permite realizar la vida con dignidad–, concretamente contra la igualdad sustantiva y el derecho a la no discriminación. Existe discriminación cuando no se cumple con tres criterios: 1) objetividad, 2) racionalidad y 3) proporcionalidad; de modo que una distinción en la norma jurídica es válida si cumple con estos criterios.

La discriminación opera a través de expresiones de rechazo reiteradas, dirigidas contra determinados grupos o individuos que han sido estigmatizados por una concepción social que supera lo racional y que, pese a lo injustificado y arbitrario de dichas expresiones, se estiman como argumento “suficiente”; con independencia del comportamiento que presenta o no el sujeto del acto discriminatorio.

El fundamento constitucional del Derecho a la no discriminación se localiza en los artículos 1º, 2º, 3º y 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Su marco legal a nivel federal se concentra en la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación.

En la materia penal, códigos penales como el Federal y el de la Ciudad de México consignan a la dignidad como el bien jurídico tutelado por los tipos penales de discriminación. La discriminación esta prevista en el “Código Penal Federal” en el Título Tercero Bis “Delitos contra la Dignidad de las Personas”, Capítulo Único. Discriminación, artículo 149 Ter, desde 2012 (Diario Oficial de la Federación 14 de junio de 2012); en el “Código Penal para el Distrito Federal” se prevé en el Título Décimo “Delitos contra la Dignidad de las Personas”, Capítulo Único. Discriminación, artículo 206, desde 2002 (Gaceta Oficial 16 de julio de 2002); incluso antes en el “Nuevo Código Penal para el Distrito Federal” del 2000 donde se incluyó el Título Decimoséptimo Bis “Delitos contra la Dignidad de las Personas”, con un Capítulo Único donde se tipificó la discriminación (281 Bis) y la tortura (281 Ter).

Sobre este tema, particularmente puedo recomendar la lectura de las jurisprudencias:

  • PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. ALGUNOS ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL PARÁMETRO GENERAL. Tesis P./J. 9/2016 (10a.)
  • DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN. METODOLOGÍA PARA EL ESTUDIO DE CASOS QUE INVOLUCREN LA POSIBLE EXISTENCIA DE UN TRATAMIENTO NORMATIVO DIFERENCIADO. Tesis 1a./J. 44/2018 (10a.)

En síntesis, el Derecho a la no discriminación se tutela a través de: instancias no jurisdiccionales (comisiones de derechos humanos), protección administrativa (consejos para la atención de la discriminación) y por la vía penal (tipos penales).

Hasta aquí con este primer acercamiento al Derecho penal antidiscriminatorio, en posteriores columnas seguiré explorando esta materia. Gracias por tomarte el tiempo de leer.

Alberto Francisco Garduño

Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.

Twitter: @albertofco9

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