Al maestro René Archundia Díaz
Formador de generaciones.
Salomón Baltazar Samayoa
Para el Derecho Penal es relevante conocer si la conducta de una persona fue con dolo o por culpa porque, según sea el caso, el legislador consideró niveles de punición diferenciados frente a tipos penales que admiten tanto la comisión dolosa como la culposa.
En la dogmática penal (expresión utilizada como sinónimo de la teoría del delito) la estructura de lo ilícito, a nivel de tipicidad, destacan las acciones prohibidas por las normas y difieren según se trate del disvalor de una acción de un delito doloso o en el disvalor de una acción consistente en la infracción a un deber de cuidado. La diferenciación del dolo con respecto de la culpa técnicamente no representa problema alguno porque el primero implica una acción dirigida contra bienes jurídicos cuando el autor conoce y quiere -o acepta como inevitables- la violación a la norma penal, en tanto que en la culpa existe una escasa consideración para con los bienes jurídicos en cuanto a que el autor no se molesta en pensar el peligro que produce su conducta, actúa con ligereza pero no quiere ni acepta como inevitable la violación a la norma. Algunos autores (1) consideran que el querer o no querer la realización del tipo es la diferencia fronteriza entre el dolo y la imprudencia. El problema se representa cuando en el dolo eventual como en la culpa consciente, la realización del tipo se presenta como posible, aunque algunos opinan que en el dolo eventual está presente un ingrediente adicional que implica un plus de gravedad, es decir, que la realización del tipo es de algún modo querida por el autor. (2)
Esta complicación diferenciadora en la dogmática penal es antigua y su relevancia es evidente por la diferencia punitiva que ambas figuras propician. En forma tradicional se ha sostenido que tanto el dolo eventual como la culpa consciente con representación comparten algunas notas. Así se ha enfatizado que el autor no quiere el resultado, en su mente existe la posibilidad que éste se produzca, pero en el eventual el autor es indiferente ante la realización de él, mientras que en la culpa el sujeto alberga la esperanza de poder evitarlo.
Si bien en el dolo eventual el autor considera seriamente como posible la realización del tipo y se conforma con esa posibilidad, el contenido del injusto del dolo eventual es menor que el del dolo directo o indirecto de consecuencias necesarias porque el resultado no fue propuesto ni considerado como seguro, sino que se deja a la suerte de los acontecimientos. En el dolo eventual el autor está consciente que existe un peligro concreto que se realice el tipo y la consideración seria de ese peligro por parte del autor, pero además a esa representación seria del peligro debe añadirse que el autor se conforma con la realización del tipo. El término dolo eventual es incorrecto porque el dolo apreciado como voluntad de acción no es eventual sino incondicional porque el sujeto quiere ejecutar su proyecto, incluso al costo de la realización del tipo. El dolo no depende de eventualidades, pero el resultado sí depende de condiciones inciertas (eventualidades). Es más correcto hablar de un dolo sobre la base de hechos cuya inseguridad se es consciente porque en el dolo eventual en el autor existe un cálculo de realización como posible, que no lo disuade de su plan y se ha decidió conscientemente en contra del bien jurídico protegido. Esto es lo que justifica una sanción más severa. (3)
Existen diversas definiciones del dolo eventual, sin embargo, todas coinciden en que el autor no quiere directamente el resultado producido pues de lo contrario se estaría en presencia de un dolo directo, pero asume como posible o probable que se produzca el resultado. Esta ausencia de intención debería reducir el reproche penal porque este debe ser disminuido con relación a las formas intencionales, pero esto no es así porque las legislaciones son uniformes en atribuirle al dolo eventual las mismas consecuencias penales que las del dolo directo. El desafío para las doctrinas del dolo eventual surge por los problemas generados por la imprudencia con representación del resultado, por ello Welzel apunta que delimitar el dolo eventual de la culpa (consciente) es uno de los problemas más difíciles y discutidos del Derecho Penal. (4)
En la vida real se presentan comportamientos en el que los ámbitos de aplicación del dolo eventual y la culpa consciente se incrementan y se muestran insuficientes frente a conductas como la conducción de automóviles en grave contravención a los reglamentos de tránsito, lesiones en actividades deportivas violentas, utilización de sustancias químicas y medicinales por parte de médicos, contagio de enfermedades transmitidas por vía sexual con pleno conocimiento del transmisor, utilización de embarcaciones inadecuadas para la seguridad de los pasajeros, funcionamiento de espacios improvisados como bares y discotecas carentes de medidas de seguridad e incapaces para evitar muertes frente a incendios como el de la discoteca el Lobohombo en octubre del 2000 y la expansión del reproche penal en delitos económicos o fiscales que son una auténtica irrupción mediante sanciones con dolo eventual.
En la época de la posguerra, la “teoría del consentimiento” fue utilizada para acreditar el dolo eventual en la relación sexual no protegida del infectado por virus VIH como aceptación con admisión en sentido jurídico del resultado al estar presente la conciencia del peligro de contagio. Las corrientes de la doctrina advirtieron la necesidad de construir una fórmula teórica para definir una línea divisoria entre el dolo eventual y la culpa consciente, las más significativas comparten la crítica sobre la teoría volitiva para racionalizar la existencia del dolo. La literatura alemana y la italiana se mueven en direcciones diferentes. En Alemania se distingue el concepto de “riesgo” como un elemento esencial del dolo eventual a partir de la valoración de la “naturaleza del peligro” producido por el comportamiento del autor, en el que la cualidad del riesgo tiene una especial conexión con la conducta del sujeto, pero las diferentes tipologías de peligro y del riesgo impiden definir con mayor precisión la pertenencia del dolo eventual a la tipicidad del hecho y su diferenciación con la culpa consciente. (5)
La literatura italiana advierte la exigencia de atribuir una mayor consistencia a “la base normativa” a la forma eventual del dolo al exponer una selección de riesgos que puede configurar la imputación a título de dolo eventual. En esta corriente destaca el concepto de “peligro penalmente relevante” como un filtro común entre dolo y culpa. El punto fino se centra en un juicio preliminar sobre la naturaleza del riesgo representado, es decir, si el peligro representado por el comportamiento es lícito o socialmente tolerado y la concreta peligrosidad de la conducta, sin embargo, son incapaces de describir correctamente la esencia de la tipicidad en delitos dolosos y culposos. (6)
La decisión ante la posible lesión de bienes jurídicos es lo que distingue al dolo eventual en su contenido de desvalor de la imprudencia consciente y lo que justifica su severa punición. Quien cuenta con la posibilidad de un resultado típico y, a pesar de ello, nada le hace desistir de su proyecto, decidió actuar en contra del bien jurídico protegido. (7) En el dolo eventual el autor se representa en forma concreta la realización del hecho típico como consecuencia probable de su conducta y acepta su verificación. Ese riesgo de realización del hecho típico debe ser no permitido y de tal naturaleza que su asunción no pueda ni siquiera ser considerada por una persona cuidadosa y avezada del círculo de relaciones al que pertenece el sujeto, colocada en la situación en la que se encontraba el sujeto concreto y en posesión de sus conocimientos y capacidad específica. (8)
Solamente hay dos formas en que se afectan los bienes jurídicos: los que lo hacen directamente obrando con dolo, y aquellos que mediante determinada actividad implican un riesgo especial para los bienes jurídicos, por ello se exige un cierto cuidado y son denominados delitos por culpa. No existen situaciones intermedias, mixtas o híbridas. El que realiza una acción mediante dolo eventual no actúa en dirección de lesionar un bien jurídico, sino que crea un alto riesgo contra el bien, luego entonces, si desaparece ese riesgo o probabilidad, no existe dolo eventual. En consecuencia, el dolo eventual no es más que una estrategia de política criminal de aquello que se quiere evitar y que son propios de la culpa. (9) La distinción entre dolo eventual y culpa consciente con representación es discutida, difícil de explicar y complicada de llevarla a la práctica aún en la teoría de la voluntad cuya diferencia radica en la predisposición psíquica del autor. El dolo eventual no existe, no son necesarias las categorías intermedias que integran tipos penales abiertos o formas de realización imprecisas porque ambos violan el principio de legalidad. (10)
El dolo eventual técnicamente es un caso de culpa grave, políticamente es una respuesta a demandas sociales de castigo, concretamente en casos de tránsito o de incendio de discotecas, lo que representa un claro ejemplo de un Derecho Penal simbólico porque la culpabilidad es una construcción ideológica, una manifestación de poder vertical sobre los ciudadanos que indebidamente se castiga con la severidad reservada para delitos dolosos ya que no es lo mismo obrar con un fin determinado (dolo) que con la consciencia de que algo puede suceder, de modo que asumir el riesgo de un resultado no es lo mismo que quererlo. El dolo eventual es signo de un punitivismo indiscriminado en el que se aplican agravantes culposas para fundar condenas dolosas. La sutil diferencia entre ambas figuras viola las garantías de legalidad e igualdad ante la ley. El dolo eventual no es más que el grado más grave de la culpa temeraria. (11)
Atribuir la responsabilidad por lo que el sujeto ocasiona y no por lo que hace, se aleja del efecto liberal e implica un regreso a la condición de una sociedad primitiva (12) porque, como ultima ratio, es conveniente establecer la culpa temeraria como forma cualificada de los delitos culposos para decretar el archivo de dolo eventual por falta de sustantividad y soporte porque el que se produzca un resultado y asumir el riesgo conjetural de su realización no equivale a quererlo. (13)
Coautor de Casos Penales Porrúa. 2005 y autor de Tres Paradigmas de la Justicia Penal. La Autoría mediata para crímenes cometidos por aparatos del Estado y organizaciones criminales. La Prueba y la Seguridad Ciudadana. Porrúa. 2020.
- Véase Mir Puig, Jescheck, Cobo del Rosal y Vives Antón. Autores referidos por Zugaldía Espinar, José Miguel. La demarcación entre el dolo y la culpa. El problema del dolo eventual. Anuario de derecho penal y ciencias penales. Tomo 39 mes 2. 1986 pp. 395-422.
- Zugaldía Espinar, José Miguel. Op. Cit. pp. 395 y 396.
- Letner Gustavo Adolfo. Dolo eventual y culpa con representación. Disponible en https://armasmorel.cl/derechopenal/dolo-eventual-y-culpa-con-representacion.pdf
- Manrique, María Laura. Responsabilidad, dolo eventual y doble efecto. DOXA, Cuadernos de Filosofía del derecho. 30 (2007) pp. 415-434.
- Canestrari Stefano. La estructura del dolo eventual y las nuevas fenologías del riesgo. Traducción de Beatriz Romero Flores. Anales de derecho No, 21. 2003. Universidad de Murcia. Pp. 71-108.
- Ibidem p. 82.
- Roxin Claus. Autor citado por Cosmai, Valeria Paula. Dolo eventual-culpa con representación. Una violación al principio de legalidad. Revista Nueva Crítica Penal. Año 4 No. 7 ene-junio 2022. (29-55).
- Canestrari Stefano. Op. Cit. p. 107.
- Bustos Ramírez, Juan. Manual de derecho penal. 1994. Editorial Ariel, 1986.
- Binder, Alberto. Autor referido por Cosmai, Valeria Paula. Dolo eventual-culpa con representación. Una violación al principio de legalidad. Revista Nueva Crítica Penal. Año 4 No. 7 ene-junio 2022. (29-55).
- Cosmai, Valeria Paula. Op. Cit. p. 52.
- Manrique Pérez María Laura. Autor citado por Niño Luis Fernando. Una oportunidad de erradicar el llamado eventual del código penal argentino. Revista electrónica de estudios penales y de la seguridad. 1 (2017) pp. 1-27.
- Niño, Luis Fernando Op. Cit. p. 27.
