Las dinámicas propias de la realización del Derecho Penal han profundizado la creencia en la separación entre su “teoría” y su “práctica”, creencia basada tanto en datos aislados como en los casos vergonzosos de impunidad públicamente conocidos o, por lo menos, en asuntos cuestionables desde la visión jurídica. Sin embargo, como profesionales del derecho lo último que debemos hacer es alimentar esa creencia y aclarar que, si bien existen un buen número de casos donde parece que, lo que se estudia e investiga sobre Derecho Penal va por un lado y la realidad por otro, esto es falso, cada asunto tiene su contexto, razones y probablemente, corrupción -entre otros problemas-; este último fenómeno al que las y los profesionales del derecho sólo deberíamos ser capaces de responder con conocimiento. Quienes afirman que el estudio de la dogmática penal no tiene sentido para su práctica, seguramente serán los primeros quienes responden con otras opciones “más prácticas, menos jurídicas y muy de peso”.
Lo anterior cobra sentido, cuando al cuestionarle al profesional del derecho o peor aún, al “especialista” en derecho penal, qué es el bien jurídico tutelado por la norma penal, responde que es “lo que permite clasificar los tipos en el código penal”, respuesta equivocada con una levísima pincelada de algo que nos recuerda a la respuesta correcta. La deficiencia en respuestas, con palabras más o menos como las anotadas, son deficiencias que quizá arrastramos desde el momento en que estudiamos “Teoría de la ley penal y del delito” o “Derecho Penal I” durante un semestre, tiempo durante el cual algunos académicos en el afán por cubrir el temario pudieran obviar la relevancia de conceptos como el de “bien jurídico tutelado”; desafortunadamente, la creencia a la que me referí en el primer párrafo acaba por provocar que los mismos “penalistas” no vuelvan a estudiar y mucho menos comprender la relevancia del bien jurídico protegido en el Derecho Penal.
En mi perspectiva, no hay mayor incentivo para comprender algo que conocer su importancia, por ello cabe recordar que el bien jurídico protegido por el Derecho Penal es relevante por los siguientes motivos: es la razón por la existe el derecho penal; determina los elementos que debe contener el tipo penal, la clase de punibilidad que debe establecerse y cómo se determinará cuantitativamente; su desvaloración se traduce en la despenalización y es un límite al ejercicio del ius puniendi legislativo porque restringe la actividad legislativa a las necesidades de protección de dicho bien. [1]
Así, Olga Islas define al bien jurídico tutelado como “los bienes individuales o colectivos de índole social objetiva congruentes con la función prevencionista de la pena.” “…los que son necesarios para la subsistencia misma de la sociedad o para hacer soportable la vida humana en la sociedad o para hacer viable el integral y democrático desarrollo (biótico, económico, político y cultural) de los seres humanos.” [2] Desde luego, esta es una concepción actual de dicho término, el cual a transitado desde la Ilustración, por una serie de debates que cuestionan si deben identificarse individual o colectivamente, si se trata de “bienes” o “derechos”; si son determinados por la norma fundamental o protegen derechos humanos directamente; entre otras.
Entonces, si la identificación de un bien jurídico protegido es la razón por la cual se crea una norma jurídico penal, la previsión de tipos penales que buscan la tutela del derecho a la identidad de género cumplen necesariamente con los elementos de la definición de dicho bien, toda vez que la identidad de género es un derecho humano cuya lesión o puesta en peligro provoca en su titular afectaciones en su desarrollo humano, es decir, en su esfera psicofisiológica, social, familiar, en general, en la realización plena de sus derechos humanos. Cabe precisar que la identidad de género es la forma en que una persona se asume y se percibe a sí misma como ser sexual y de los sentimientos que ello implica, es independiente del sexo con el que se nació y de la orientación sexual. [3]
Ejemplo de lo anterior, es la Ciudad de México y el Código Penal para el Distrito Federal, primera legislación penal en tutelar la identidad de género a través de tipificar las denominadas “terapias de conversión” también conocidas como “Esfuerzos para Corregir la Orientación Sexual y la Identidad de Género” (Ecosig) en el ánimo de tutelar la dignidad humana y concretamente, el derecho a la identidad de género, con la imprecisa categorización de “Delitos contra el libre desarrollo de la personalidad y la Identidad Sexual”; su proceso legislativo inició en septiembre de 2018 y concluyó con su publicación en la Gaceta Oficial del 29 de julio de 2020, la modificación contempló la incorporación del artículo 190 Quater (compuesto por tres párrafos) que se sería incluido en el Capítulo VII, cuyo contenido sería desplazado a un Capítulo VIII, y ahora el Capítulo VII tendría la denominación de “Delitos contra el libre desarrollo de la personalidad y la Identidad Sexual”.
Gracias por tomarte el tiempo de leer.
Alberto Francisco Garduño. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Sus líneas de investigación son: derecho penal sustantivo, derecho de ejecución penal, derecho económico y derecho antidiscriminatorio.
X: @albertofco9
Referencias:
- Cfr. Aquí me permito parafrasear algunas de razones para su trascendencia que da Olga Islas de González Mariscal, quien es una de las penalistas más destacadas en la historia del derecho mexicano, cofundadora de una escuela del pensamiento penal genuinamente mexicano, el modelo lógico del Derecho Penal. Este tema particularmente se puede consultar en su trabajo “Valores éticos tutelados por el derecho penal mexicano”, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM, 1997, pp. 211-212, disponible en <https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/3/1374/14.pdf>
- Islas, Olga, op. cit., p. 211.
- Secretaría de Gobernación, Blog ¿Qué es la identidad de género?, 17 de mayo de 2016, <https://www.gob.mx/segob/articulos/que-es-la-identidad-de-genero>
