El tema del garantismo penal lo trataremos desde las ideas de Luigi Ferrajoli, con el objetivo de observar cómo nuestro derecho penal mexicano ha sido usado como un medio de venganza y no con el fin con el cual fue creado. En nuestro sistema penal siempre se ha tratado de velar por el cumplimiento de los fines del proceso, sin observar las lesiones a derechos humanos, y esto es porque que nuestras autoridades de todos los niveles y de todos los poderes parecen estar empeñadas en continuar con una absurda carrera hacia el incremento de las penas lo cual solo vulnera distintos derechos fundamentales.
Para Ferrajoli la necesidad de implementar un garantismo en derecho penal, consiste en desconfiar de todo tipo de poder, público, o privado, nacional o internacional, ya que el garantismo no se hace falsas ilusiones acerca de la existencia de “poderes buenos” que den cumplimiento espontáneo a los derechos y prefiere verlos limitados siempre, sujetos a vínculos jurídicos que los acoten y que preserven los derechos subjetivos, sobre todo si tienen carácter de derechos fundamentales.[1]
Aunque el concepto de garantía tiene origen vinculado al derecho civil, en el que existen garantías de tipo real y personal, su utilización se ha extendido a otras ramas del derecho y en particular al derecho constitucional. Precisando el concepto general que se ha citado, Ferrajoli afirma que por garantía puede entenderse como: “toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo por derecho subjetivo toda expectativa jurídica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones)”[2]
Si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de abstención por parte de uno o más sujeto nos encontraremos ante una garantía negativa que obliga abstenciones a los sujetos obligados; en cambio si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de hacer estaremos frente a una garantía positiva que obliga a acciones o comisiones a los sujetos obligados.
El garantismo en materia penal corresponde con la noción de un derecho penal mínimo que intenta poner fuertes y rígidos límites a la actuación del poder punitivo del Estado. En esta vertiente del garantismo, Ferrajoli proyecta que se trata de garantías penales sustanciales y garantías penales procesales. Entre las garantías sustanciales se encuentran los principios de estricta legalidad, taxatividad, lesividad, materialidad y culpabilidad. Entre las garantías procesales están los principio de contradicción, la separación rígida entre juez y acusación, presunción de inocencia, la carga de la prueba y el principio del juez natural[3]
Así para que la presunción de inocencia y la minimización de la prisión preventiva sean efectivas, se deben encontrar fórmulas de redacción del texto constitucional que hagan que tales principios no queden sujetos al arbitrio del legislador ya que con ello se estaría anulando el principio de supremacía constitucional. No haría falta decirlo sino fuera porque ese es justamente el caso del artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que deja a la ley la determinación de los “delitos graves”, las persona acusadas por esos delito no tienen derecho a llevar su proceso en libertad deben enfrentar el proceso penal en prisión preventiva. Es decir, el artículo 19 permite la libertad caucional, pero traslada al legislador la facultad de determinar los casos en los que se pueda negar.[4]
El conde de Montesquieu nos decía: “Las leyes se encuentran siempre con las pasiones y los prejuicios del legislador: unas veces pasan a través de ellos y toman cierta tintura; otras veces, detenidas por las preocupaciones y por las pasiones se incorporan a ellos”[5]
Como observamos las ideas de Ferrajoli y Montesquieu se entrelazan, ya que por un lado nos dicen que si dejamos a voluntad del legislador el seguir acrecentando el catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, lo seguirán haciendo siempre por presiones sociales y políticas, lo cual hace que las leyes siempre se encuentren a pasiones y perjuicios de los legisladores, y en este tema de prisión preventiva oficiosa tal parece que se han olvidado el verdadero motivo de las medidas cautelares y han impuesto en el artículo 19 de nuestra constitución la aplicación de la prisión preventiva oficiosa como un mecanismo para anticipar la pena, en perjuicio de personas que que aún merecen ser tratadas como inocentes por virtud del principio de presunción de inocencia.
Como lo decía Luigi Ferrajoli: “La libertad personal no puede ser sacrificada a ninguna voluntad de la mayoría ni interés general, ni bien común o público. No se puede condenar o absolver a un hombre porque convenga a los intereses o a la voluntad de la mayoría. Ninguna mayoría por aplastante que sea puede hacer legítima la condena de un inocente o la absolución de un culpable.”[6] Entonces la pregunta es: ¿Nuestro derecho penal es garantista?
Referencias
[1] Ferrajoli Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías. trad Miguel Carbonell, Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, CNDH, México, 2006, P 31
[2] Ibidem. P33
[3] Ibidem P 38
[4] Ibidem P 38
[5] Montesquieu, Del Espíritu de las leyes, 20 ed., Porrúa, México, 2018 ,P 538
[6] Ferrajoli Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías. trad Miguel Carbonell, Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, CNDH, México, 2006, P 38
