Por Diego Andrés Suárez Moncada*
Quienes somos fanáticos por vocación del Derecho Penal, recordamos la ansiedad que produjo la entrada en vigencia del Sistema Penal Oral Acusatorio. Para el momento en que fue promulgada la ley 906 en el año 2004; una de las figuras más novedosas, fue ese nuevo integrante del proceso penal, al que se le otorgara competencia en el artículo 39 CPP y que fuera definido como el vigía y defensor supremo de la Constitución Política en el marco del devenir procesal. La función llamada a desempeñar por dicho funcionario, que entre otras cosas es ejercida por el Juez Penal Municipal o por un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial en caso de las investigaciones para aforados; definitivamente no es de poca monta. Es el presidente de aquellas audiencias denominadas preliminares, que tocan aspectos distintos al pronunciamiento de fondo de la responsabilidad penal, lo cual se guardó con especial sigilo para el Juez de Conocimiento. Es quien debe conocer entre otras cosas la forma en que se da inicio al proceso penal, incluyendo por supuesto y si es del caso, la verificación de legalidad de la privación de la libertad y además todo lo concerniente a la posible vulneración legítima que en algunos casos procede de derechos fundamentales.
Debemos entender entonces que, el rol de este funcionario judicial es la materialización del principio de igualdad de armas al interior del sistema adversarial. Recuérdese el sistema procesal mixto de la ley 600 del 2000 en donde el Fiscal Delegado era autónomo y protagonista de la etapa de instrucción y no mediaba control distinto a su propia voluntad, para tomar todas las decisiones previas al llamamiento a juicio. Al interior de nuestro sistema oral y según el legislador, es el Juez con Función de Control de Garantías quien tiene la última palabra al momento en que la administración de justicia requiera limitar algún derecho en el transcurso del proceso penal, a efectos de materializar la potestad punitiva del Estado; por lo que se reitera, no es de menor valor su gestión judicial.
Sin embargo, transcurridos casi 17 años desde la entrada en vigencia de la ley 906, quienes estamos en el ejercicio permanente de la actividad litigiosa, notamos con extrañeza que la realidad se aparta grandemente de la voluntad legislativa. Desafortunadamente no son pocos los despachos judiciales que ejercen esta función; que al interior del proceso penal son cada vez más difusas, al punto de pasar desapercibidos en lo que tiene que ver con la garantía de verificación de la Constitucionalidad de los tópicos puestos a su consideración. Lejos de cumplir algunos de ellos con la función judicial, han caído en el ejercicio rutinario de fungir una labor notarial, que simplemente da cuenta de la realización de una audiencia; sin abordar de fondo ese juicio de ponderación que llame la atención de quien convoca a la audiencia preliminar; para que desarrolle su tesis, sin desconocer las garantías propias del debido proceso y menos aún del control de convencionalidad que no se puede desconocer cuando se dispone de derechos del procesado.
Una de las funciones protagónicas del Juez de Garantías, es la que atañe a la libertad del presunto infractor penal. Su primera aparición surge en la audiencia de legalización de la captura, bien sea mediante orden judicial o por condición de flagrancia; en donde la labor juiciosa consiste precisamente en verificar la legalidad del procedimiento policivo. No son pocas las ocasiones en que los representantes del ente investigador sustentan la procedencia de la aprehensión, en la necesidad apremiante de impedir la locomoción del indiciado por su evidente grado de responsabilidad, al interior del debate que se investiga, cuando lo cierto es que jamás se podrá en una audiencia preliminar debatirse sobre circunstancias que son propias y exclusivas del Juez de Conocimiento. Cuando un Juez de Garantías verifica la legalidad de una captura por orden judicial, tiene un campo de acción limitado y no le es dado pronunciarse sobre juicios de culpabilidad y menos aún sobre reproches sociales; debe verificar si la captura requería orden de allanamiento y de ser así, si la autoridad policial actuó dentro de la normatividad que para tal fin existe para la policía judicial y por supuesto si se está acudiendo a la verificación de la legalidad dentro del término establecido por el legislador.
No es distinta la labor cuando la aprehensión se hace en condición de flagrancia, en donde definitivamente debe verificar que ésta exista. Muchas veces vemos como la sustentación del Fiscal Delegado se concentra en hipótesis propias del funcionario o en deducciones armadas con la apreciación subjetiva de la víctima y del policía captor. El legislador fue muy cuidadoso en la redacción del artículo 301 CPP para establecer cuáles son las modalidades de flagrancia y cuando al ente persecutor no puede probar la existencia de por lo menos una de ellas, pues definitivamente carece de legalidad la captura; sin embargo es común que en el desarrollo de las diligencias entre discusiones y recursos termine el funcionario judicial llenando los vacíos que dejó el representante de la Fiscalía.
Una segunda y no menos importante actuación, surge de la verificación de legalidad de la imputación de cargos. Es esta la audiencia más importante para el ejercicio de la defensa material, es la mejor oportunidad para evidenciar el principio de modelo de justicia premial, propio de nuestro sistema, ya que es justamente el único momento en que se hace más palpable el beneficio por allanamiento a los cargos enrostrados. Con ello, no es difícil concluir que esa imputación se debe hacer en un idioma al nivel de comprensión del indiciado; una imputación no es cosa distinta a la enunciación de una acción u omisión concretas y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la misma se desarrolló, de manera tal que el indiciado pueda fácilmente decidir si la acepta o no. Sin embargo, bajo el argumento de que la imputación es un mero acto de comunicación, basta con que el fiscal relate una hipótesis fáctica y mencione un tipo penal, para que se entienda agotada dicha etapa, sin radicar la acción en cabeza del indiciado y más aún, sin justificar claramente el tipo subjetivo y cualquier pronunciamiento que haga la defensa, obtiene siempre el mismo reproche; que será en la etapa de juicio cuando se debatirán estas situaciones.
La tercera aparición, en ese primer contacto con la actividad de investigación, es la que evacua la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, que no genera menos incomodidades que las mencionadas anteriormente. Esta medida cautelar regulada en los artículos 306 y siguientes del Ordenamiento Procesal Penal obedece a una decisión exclusiva del Juez de Control de Garantías, que se fundamenta única y exclusivamente en la eficacia suasoria de los argumentos del Fiscal Delegado, frente a la oposición de la defensa, con el concepto si es el caso, del representante del Ministerio Público y de la Víctima (siendo estos últimos cuestionables como lo han plateado algunas tesis). Sus causales están plenamente determinadas y han perdurado en su esencia incluso desde regímenes procesales anteriores. El funcionario judicial debe decidir solamente frente al debate, que en este caso exige valoración probatoria y no frente a apreciaciones propias de la responsabilidad penal o el impacto social que la presunta actividad criminal genera. Porqué alimentar ese espíritu vengativo del conglomerado social, propio de épocas lejanas en que se decapitaba al criminal, sin derecho al juicio justo y se exhibía su cabeza a la muchedumbre para satisfacer el erróneo concepto de justicia?
Para el momento en que nace el proceso penal y han transcurrido estas tres etapas judiciales, ya nos sentimos no menos que desilusionados, frente al llamado a ser el protector de los mínimos vitales procesales quien no en pocos casos, ha permitido que el fiscal verdugo de las garantías actúe de forma apasionada, haga una imputación abstracta e incomprensible y solicite una privación de la libertad, haciendo en el momento inadecuado una valoración de reproche, cuando aún no se conocen las pruebas de cargo ni se permite hacer argumento de descargo y por el contrario permanece inmóvil y pasivo. Cuando se pretende llamar su atención y se le enrostra que la petición del ente acusador está desbordando la facultad constitucional, simplemente manifiesta que cualquier objeción hará parte de la argumentación del juicio oral y que no existe opción distinta que afrontar la investigación en las condiciones que se nos plantea.
Pero como se dijo al inicio del escrito, es amplio el espectro de competencia de estos funcionarios y a lo largo del proceso penal, una vez se ha surtido la vinculación, nos rencontramos en múltiples ocasiones nuevamente con la esperanza fallida de su labor garantista. Qué decir por ejemplo de las audiencias preliminares donde la defensa pretende solicitar la libertad del cliente, por advertir el vencimiento de los términos. No son pocos los casos en que se hace una interpretación poco equitativa de las reformas legislativas y sale a flote la generalizada técnica judicial frente a la cual, de existir duda frente a la procedencia de tan suprema garantía, la decisión es abstenerse y evitar lo que erróneamente se denomina como un acto de impunidad. No son de aceptación pacífica todavía, ciertos cambios en la legislación; no obstante somos conscientes que el rigor de la ley no admite valoraciones subjetivas, pero aquella guía que ha de permanecer siempre en la investigación penal, como lo es el respeto a la Constitución Política, algunas veces se desvanece.
Con los anteriores planteamientos, surge una crítica al legislador; que entregó tan magnífica labor de control Constitucional al funcionario con menor jerarquía en la estructura judicial. Los funcionarios judiciales con mayor trayectoria merecen un reconocimiento y una protección irrestrictas, por su capacidad analítica que han logrado con el paso de los años, acumulando vivencias, estudiando diariamente las reformas legislativas, analizando a conciencia la evolución social que genera una constante variación en el desarrollo de la actividad criminal. Si se entregara la función de Control de Garantías a los jueces con mayor estatus funcional y mejor experiencia, tal vez a aquellos que durante algún tiempo hayan tenido la labor de fungir como Juez de Conocimiento y hayan percibido la idiosincrasia propia de quienes estamos de frente al estrado como defensores o fiscales, que hayan adquirido esa habilidad para tejer los conceptos no vinculantes pero de gran relevancia emitidos por el Ministerio Público y la representación de Víctimas, para formar un criterio propio. Que la ejerzan quienes han tenido a su cargo igualmente la de ser falladores de segunda instancia y han experimentado la tarea de cuestionar el razonamiento de un colega, al punto de contradecirlo. Solamente estas vivencias pueden acompasarse con la formación académica, para entender que se tiene la preparación necesaria para acoger esa función tan sublime, que fue introducida en el Ordenamiento Procesal Penal en su artículo 39.
Por último, no pretendemos que se entiendan estas líneas como un látigo inclemente e injusto contra quienes ejercen la función de control de garantías. Por el contrario, se hace obligatorio reconocer que existen togados investidos de la autoridad académica y personal suficientes, para hacer respetar la Constitución Política en el transcurrir del proceso penal. Existen Jueces con función de control de garantías, que emiten pronunciamientos que se extrañan en las jurisprudencias de las altas Corporaciones judiciales, a quienes debemos toda nuestra admiración. Lo que se aclama es que esa figura tan importante en nuestro sistema como lo es el Juez con función de control de garantías, no caiga en ese limbo incierto de críticas y no termine siendo, una ficción legislativa.
*Abogado Penalista Universidad Externado de Colombia, litigante, docente y columnista.
