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EL PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO COMO HERRAMIENTA DE PROTECCION EMPRESARIAL EN MATERIA PENAL

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Por Arturo De Villanueva Martinez Zurita

¿Qué es el Programa de Cumplimiento?

Para poder establecer un concepto coherente de lo que significa la figura de merito resulta laudable establecer que conforme al numeral 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales -en adelante CNPP- en el mismo se establece un previsión que señala que para que la persona jurídica -entiéndase las empresas como parte de dicho grupo – sean responsables en el ámbito penal se debe actualizar una “…inobservancia del debido control en su organización…” de donde se deduce que uno de los elementos para poder forjar la responsabilidad penal de cita es UNA ESPECIE DE INOBSERVANCIA EN EL CONTROL DE LA EMPRESA, EN SI UN DEFECTO DE ORGANIZACIÓN QUE LOGRA LA IMPUTACIÓN PENAL, al respecto hemos de señalar que la postura parece apreciar lo que la doctrina denomina “DEFECTO DE ORGANIZACIÓN” la cual resulta ser una institución que precisa ciertas anomalías que subyacen en la organización empresarial, que dejan entrever que el ente incorpóreo no sienta sus bases para su autoprotección dado que en el seno de la misma no existen los candados que permitan establecer que la empresa se decanta por su propia protección, al contrario existen deberes que no se cumplen y su interior determina que en sus actividades existe algún mecanismo que ha favorecido intencional o imprudencialmente la realización del hecho delictivo, en el caso en su seno, es decir en la naturaleza de dicha institución, basándose en la determinación de los controles organizacionales que tenga la empresa donde también se puede precisar los deberes de vigilancia interna que se posea sobre los mencionados controles, cuestiones que la apreciamos como una punto de creación de riesgos no permitidos los cuales pueden concluir en una imputación de carácter objetivo logrando en su caso la responsabilidad penal; dicho esto, hemos de señalar la figura del programa de cumplimiento efectivo -tambien denominado Compliance- es una institución que estimamos se encuentra forzosamente incrustada en el seno de la figura del defecto de organización, dado que ese último es el todo y el compliance es la parte o puede formar parte de él.

Así, siendo la base el defecto de organización que se plasma en el CNPP ahora toca señalar el mencionado programa de cumplimiento efectivo, que forma parte de aquel y este resulta ser una especie de catálogo de estándares mínimos de cumplimiento reflejándose desde diversos instrumentos de distinta índole como lo son circulares internas que establecen criterios de actuación, protocolos que instauran ciertas actividades al seno de la empresa que emergen para su propia autoprotección, manuales de operación que fijan actividades en cadena para su trabajo diario y en si criterios o reglas de operación empresarial, también podemos entenderlo bajo la idea del buen ciudadano corporativo fiel a la norma, entendiéndose como aquella persona que cumple con el derecho o que ha institucionalizado una cultura corporativa que logre otorgar un cumplimiento con el derecho y bajo esa cultura empresarial encontramos su propia autorregulación a través de los estándares que van a acorde a las leyes, lo cual es el inicio del blindaje empresarial que pretenda cualquier sujeto que desee que su empresa no tenga óbice alguno al momento de comunicar o engendrar relaciones jurídicas en el mundo corporativo exterior, en el caso ningún problema de carácter penal.

¿Cuál es la importancia del Programa de cumplimiento?

Con lo ya citado la mencionada institución de carácter penal que se deduce de los elementos del delito -algunos estimando de la culpabilidad otros de la tipicidad- aprecian que la base del referido compliance resulta ser el cumplimiento de la norma como una actuación acorde a la misma, por lo tanto la importancia del referido Compliance resulta ser que si el programa de cumplimiento que detente una empresa o persona jurídica es de tal calado que pueda excluir su responsabilidad penal, dicho programa será eficaz a efectos penales, sin embargo en sentido contrario, si a pesar de la existencia del referido programa de cumplimiento este último resulta ser una simple pantalla desviada de la fundamentación normativa puesto que el mismo no está a la altura de demeritar y prevenir la actuación indebida de carácter empresarial entonces su existencia resulta superflua y por lo tanto la responsabilidad penal empresarial se actualizaría aun ante la existencia y reglamentación interna en el seno de la empresa del compliance, con lo que podemos apreciar que el compliance es un programa o estructura tangible de la empresa en cambio el defecto de organización es el cumulo jurídico que estudia los elementos del riesgo, es decir el defecto organizativo es en si lo que se actualiza o no para imputación penal y el compliance es la herramienta de auxilio de relevancia para imputación pero no la indispensable, pues exista o no exista puede a la par existir o no existir el defecto de organización, sin embargo ambas forzosamente se relacionan.

¿Cómo se estructura o cuales son los elementos del Compliance Program?

La literatura penal se ha decantado en otorgar pautas para que el programa de cumplimiento genere éxito en la vivencia penal que rige el procedimiento, y con esto las personas jurídicas puedan válidamente obtener argumentos sólidos a efectos de excluir responsabilidad en su devenir procesal, de ahí que existen varios puntos que se han precisado para los perfectos resultados de un compliance program, así en el caso en lo fundamental podemos citar que resulta necesario contar lo siguiente:

? Primero se debe detectar mediante un diagnostico debidamente detallado los riesgos que existe en la actividad empresarial conforme al giro comercial o actividad directa o indirecta que pueda generar en el mundo donde actúa generando cambios o comunicaciones, siendo importante señalar que cada empresa debe hacer un grupo interdisciplinario en todas las materias que pueda generar su empresa, este equipo no solo debe estar formado por abogados sino en si por todos aquellos que pueda advertir los riesgos que de facto puedan dar lugar a resultados con carácter penal, en vía de ejemplo si deseamos operar una clínica, en el grupo que se comenta por obviedad estarán abogados especialistas en materia penal y responsabilidad médica, pero no solo ellos sino también aquellos médicos que en sus ramas puedan otorgar opinión de lo que necesiten como mínimo para sus especialidades trabajen a plenitud en tal clínica, así mismo en la localización de dichos riesgos personal de protección civil o que tenga conocimiento de tales tópicos por la creación del inmueble donde se operara, y así conforme al caso se tendrán que ir llamando especialistas en todo aquello que de iure o de facto pueda generar riesgos que decanten en responsabilidad penal.

? Segundo debemos delimitar reglas de autorregulación como lo son circulares, protocolos o reglamentos internos de la persona jurídica, esto en razón de que el citado grupo interdisciplinario ya identifico los riesgos penalmente relevantes, ahora toca generar reglas de prevención de facto y de iure que logren que el defecto organizado que plantea como presupuesto la norma penal no se actualice, pues dichos programas, circulares, manuales, protocolos y todo instrumento que con claridad delimite el actuar de las personas físicas al interior de la persona jurídica lograra que ninguna de las conductas del 421 del CNPP se vea actualizada en la realidad societaria.

? Tercero debemos hacer ejercicios de capacitación y evaluación permanente a todos los intervinientes para que conozcan y apliquen los referidos manuales, protocolos y demás instrumentos, esto debe ser total abarcando a todas las personas que pueden tener ese contacto con la empresa y puedan generar esos riesgos, esto es así dado que recordemos que el CNPP señala que la persona jurídica -en el caso empresas- es responsable por todos aquellos delitos que sean cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, señalando este cuarto y último supuesto como el mas peligroso para la empresa dado que los medios que la misma otorgue a la persona física son un cumulo enorme de posibilidades de creación de riesgos, por es como se comento en el primer punto el grupo interdisciplinario debe tener una visión amplia tanto fáctica como jurídicamente para lograr advertir el mayor numero -sino que el total- de posibilidades de creación de riesgos sobre todo por la amplitud del referido supuesto que se comenta, de ahí que los documentos que se creen para el referido compliance deben prever esto que se precisa y en la capacitación otorgada al recurso humano debe ser total.

? Cuarto debemos un órgano de supervisión del referido programa de cumplimiento como lo es el compliance officer, este órgano puede ser incluso una diversa persona jurídica que en labor objetiva logre no solo vigilar sino prevenir y porque no hacer observaciones progresivas a la implementación y seguimiento del programa de cumplimiento, este oficial de cumplimiento es el que en su momento deberá registrar y acreditar la existencia del mencionado blindaje de facto y de iure que tenga la empresa, dado que el mismo señalara que realiza cada persona, como lo realizo, si existieron denuncias internas -lo cual es sumamente relevante como protocolización que se realice- sobre conductas de los trabajadores no acordes a los lineamientos establecidos, así como toda aquella cuestión que ponga en peligro a la empresa.

Estos elementos mínimos son los que estructuran el referido compliance program en un aspecto mínimo, esto debe ser ampliado con todo aquello que pueda generar obstáculos a su implementación como la regulación del oficial de cumplimiento, la existencia de compliance pantalla que ponen mas en peligro a la empresa en vez de protegerlo, entre otros temas que deben permear en la estructura en comento, que en caso ya algunos estados lo han tratado de delimitar un ejemplo es el Código Penal de Quintana Roo.

¿Cómo se debe probar y argumentar el Compliance Program en un Procedimiento Penal?

Ahora en el presente punto toca hacer el señalamiento de que forma aterriza el referido programa de cumplimiento en la vida pragmática cuando una empresa es sujeta a investigación o procesamiento penal en razón de existir la posibilidad de que la misma en su actuar tenga consecuencias penales, en ese sentido el operador del sistema acusatorio ya sea fiscal, defensa, asesor jurídico o juzgador, deben tener presentes que para la generación de la probática del referido compliance tendrán que echar mano de la libertad probatoria, y en el caso presentar desde testigos que implican ser los titulares, socios y todo trabajador que tenga conocimiento de que en efecto el aludido instrumento de prevención empresarial -compliance program- ha sido constate, que la capacitación ha existido y que de manera reiterada ha sido real su aplicación, por su parte igual tendrá que actualizarse la prueba documental y electrónica, dado que los documentos tanto materiales como informáticos deberán acreditar los manuales, los protocolos, circulares y movimientos que se hayan generado previo al hecho y deben presentarse a través de la empresa o de forma más idónea con el oficial de cumplimiento que de cuenta de como el mismo ejercía labores de vigilancia a la empresa a través del referido programa, también y porque no la prueba pericial en informática que nos auxilie a dar cuenta de la existencia previa de dicho programa para que dichos documentos y movimientos electrónicos tengan más peso en la suficiencia probatoria que intente formar el elemento factico de la llamada teoría del caso, dicho cumulo probatorio se presentara en investigación a través de antecedentes de investigación, luego para el caso de la judicialización sea presentado por medio de dato de prueba, medio de prueba o prueba -atendiendo al lenguaje probatorio y momento procesal que maneja el CNPP-, esto para la exclusión de la responsabilidad penal, de ahí que la libertad probatoria conforme al caso concreto será presentado en el procedimiento penal respectivo.

Por su parte en cuanto a la argumentación si se acredita la existencia previa de referido compliance program y que este sea real y no una simple pantalla, nos encontraremos en aptitud para poder construir un argumento solido respecto a que el fiscal dicte un no ejercicio de la acción penal o el juzgador una resolución favorable, para esto en teoría del delito el mencionado programa de cumplimiento en cuanto a doctrina mayoritaria ha señalado que es una causa de exclusión de culpabilidad, sin embargo el que esto escribe estima oportuno citar que nos adherimos a la postura de ilustres penalistas que señalan que es una forma de atipicidad como lo es la exclusión de imputación penal la inexistencia de un riesgo no permitido, es decir si en el caso una persona por su conducta realice una actividad delictuosa la empresa no será responsable penalmente esto dado que su programa de cumplimiento abarco la protección del riesgo que engendro la persona física y no fue por el defecto de su organización interna -pues esta es perfecta en cuanto a su protección empresarial- sino por algo fuera del ámbito de imputación penal conforme a los numerales 255, 327, 316 fracción IV, 405 fracción I y 421 del citado CNPP, de ahí que si se comprueba que en el caso la empresa logro permear a su seno una cultura empresarial real de su compliance program este será su blindaje penal, este será su herramienta que logre su protección empresarial.

Profesor de Posgrado de la Universidad Panamericana

Fiscal Especializado en Investigación de Delitos de Trascendencia Social de la Fiscalía
General del Estado de Oaxaca.