Inicio este articulo con una famosa frase de una de las películas más taquilleras de ciencia ficción de la historia Matrix, «Déjame decirte por qué estás aquí. Estás aquí porque sabes algo. No lo puedes explicar, pero lo sientes. Lo has sentido toda tu vida. Hay algo que anda mal en el mundo. No sabes qué es, pero está ahí, como una astilla en tu mente, volviéndote loco. Es esta la sensación que te trajo hacia mí. ¿Sabes de lo que hablo?». (Esto se lo dice Morfeo a Neo). Es por eso que debemos de tomarnos la píldora roja para un despertar, para describir la realidad que no es otra que exponer los errores que hoy en día se siguen presentado en la mayoría de los países que han adoptado el sistema penal oral acusatorio, los cuales son el resultados de diversos estudios en la literatura del mundo anglosajón, estos son: 1- Problemas con la identificación de imputados, 2- Uso de testigos mentirosos o poco confiables, 3- Uso de confesiones falsas, 4- Uso prueba pericial de baja calidad o confiabilidad, 5- Visión de túnel (prejuicio de confirmación) y trabajo de las agencias de persecución penal y 6-Inadecuada presentación legal de los condenados.
La responsabilidad de los errores judiciales no debe de recaer en las decisiones de los jueces, sino de los actores que integran todo el Sistema Penal Oral Acusatorio (Policía de Vigilancia, Policía Judicial, Fiscalía, Defensa, Ministerio Público). Yerros que han generado la condena a un inocente o la absolución a un culpable, frustrando la tarea orientada al esclarecimiento de la verdad.
Netflix (servicio de streaming por suscripción) ha publicado un documental titulado la “Duda razonable”, a través del cual se exhiben las deficiencias del sistema penal de México, donde se documenta la sentencia por secuestro de cuatro personas, donde se apalancan perfectamente los errores judiciales enunciados anteriormente.
El propósito básico del proceso penal consiste en determinación de la verdad. Y es que sin una determinación acertada de los hechos es imposible alcanzar justicia. Ello debido a que una resolución jurisdiccional justa depende de la completitud de establecer correctamente quien hizo que cosa a quien. La legitimidad pública, tanto como la justicia, demanda precisión en los veredictos. Un sistema de justicia penal que fuere frecuentemente percibido como uno que condena al inocente y absuelve al culpable del delito no consiguiera ganarse el respeto, ni la obediencia de los gobernados.
La teoría general de la prueba debe apuntar sus esfuerzos a dos estrategias, la primera es la reducción de los errores, por lo tanto hay que diseñar mecanismos procesales que maximicen la incorporación del mayor número posible de pruebas relevantes y fiables.
La segunda es la distribución del riesgo de error entre las partes, que obedece a preferencias de tipo moral o político sobre quién debe soportarlo y en qué medida. Los mecanismos más importantes son las cargas de la prueba, las presunciones y, los estándares de prueba. (Jordi Ferrer Beltrán).
La jurisprudencia de los países hispanoparlantes tampoco se han tomado la pastilla roja para poder tener la claridad y la realidad de llegar a una simetría entre el proceso penal y los conocimientos científicos actuales. De este modo, la jurisprudencia sigue cerrada sobre sí mismo, no actualiza sus conocimientos sobre prueba testifical.
Como se podrá apreciar en la decisión de la Corte Suprema de Justicia de Colombia en la Sentencia SP280-2021, con Radicado N° 51667 del Magistrado Ponente Diego Eugenio Corredor Beltrán, de fecha diez (10) de febrero de 2021 decidió el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal que revocó la condena emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, en contra de Óscar Leonardo Garzón Rodríguez y Yeison Alfonso Barrera, por los siguientes hechos:
El 22 de enero de 2011, en la finca El Guasimal, ubicada en la vereda Buenavista jurisdicción de la ciudad de Yopal – Casanare-, cuando a eso de las 6:00 a.m., Montaña en compañía de aproximadamente 4 personas más, ingresaron violentamente al inmueble portando armas, al parecer, de fuego, amarraron a los obreros que allí se encontraban, entre ellos, Gloria Esperanza Puerto y Salvador Chaparro, los maltrataron verbal y físicamente, los confinaron en una habitación donde permanecieron retenidos por más de dos horas, y luego de hurtarles sus pertenencias los dejaron encerrados con un candado, para después emprender la huida.
La misma suerte corrieron Francisco Martínez Cristancho –propietario del inmueble- y José Tiberio Salcedo Niño –acompañante-, quienes arribaron al lugar a las 7:00 a.m.
El valor de lo hurtado ascendió a diez millones de pesos (10.000.000) (Corte Suprema de Justicia, SP280/2021).
En un reciente artículo publicado en la Revista Derecho, Debates y Personas (Mena, 2021) reflexiono acerca de una polémica generada en esta sentencia, en la cual la Corte decide otorgarle una especie de tarifa legal al reconocimiento a través de fotografías y en fila de personas, un método de identificación que se encuentra regulado en el artículo 252 del Código de Procedimiento Penal Colombiano de la siguiente forma:
ARTÍCULO 252. RECONOCIMIENTO POR MEDIO DE FOTOGRAFÍAS O VÍDEOS. Cuando no exista un indiciado relacionado con el delito, o existiendo no estuviere disponible para la realización de reconocimiento en fila de personas, o se negare a participar en él, la policía judicial, para proceder a la respectiva identificación, podrá utilizar cualquier medio técnico disponible que permita mostrar imágenes reales, en fotografías, imágenes digitales o vídeos. Para realizar esta actuación se requiere la autorización previa del fiscal que dirige la investigación.
Este procedimiento se realizará exhibiendo al testigo un número no inferior a siete (7) imágenes de diferentes personas, incluida la del indiciado, si la hubiere. En este último evento, las imágenes deberán corresponder a personas que posean rasgos similares a los del indiciado (…) (Congreso, 2004).
La Corte Suprema encontró diversos yerros que cometió el Tribunal Superior en su decisión de segunda instancia, no obstante, la crítica que ejerce con mayor vehemencia aquélla frente a éste consiste en el procedimiento que realiza frente al reconocimiento fotográfico y en fila de personas, por lo siguiente:
El Tribunal les restó poder suasorio a las diligencias de reconocimiento fotográfico y en fila de personas que realizaron las víctimas Gloria Esperanza Puerto y Salvador Chaparro, porque no se incorporaron al juicio los videos y las fotografías que soportaban tales procedimientos, con lo que incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad, propio de las ocasiones en las que el juzgador le otorga validez jurídica a una determinada prueba porque considera que cumple las exigencias de aducción, formación o producción establecidas en la ley, sin que así sea; o cuando la excluye del debate probatorio porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (Corte Suprema de Justicia, SP280/2021) (negrita en texto original).
En ese orden de ideas, lo que plantea la Corte es que el Tribunal no tuvo en cuenta el reconocimiento fotográfico y en fila de personas que realizaron las víctimas porque no se aportaron los videos y las fotografías que documentan el procedimiento, olvidando que el juzgador no extrae elemento de prueba de las actas, sino de las afirmaciones del testigo, quien narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrieron los hechos. Por lo tanto, es posible afirmar que lo que realizó el Tribunal con su actuación fue una exclusión probatoria, amparada en una presunta vulneración del principio de legalidad de la prueba que hace referencia a que los “elementos de prueba deben obtenerse e incorporarse al proceso conforme a los principios y normas previstos en la ley” (Miranda Estrampes, 2010, p. 132). Para el Tribunal, la falta de aportación de las actas y fotografías se constituyó en una omisión constitutiva de una prueba irregular, es decir, “aquella obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales” (Miranda Estrampes, 2010, p. 133).
No obstante, debo afirmar que no de acuerdo con el planteamiento de la Corte dado que decide condenar a los procesados únicamente amparado en los elementos de prueba obtenidos del testimonio que sirve como acreditación del procedimiento de reconocimiento fotográfico y en fila de personas. En el mismo sentido que el Tribunal Superior, considero que este método de investigación no debe suplirse con las declaraciones de los testigos en sede del juicio oral, sino con la necesaria aportación de las actas, fotografías o videos que documenten el procedimiento realizado en fase de instrucción. En Colombia es una costumbre procesal que el testigo acuda a la audiencia de juicio solo a convalidar que efectivamente se realizó en la etapa de investigación el reconocimiento fotográfico y en fila de personas, lo cual es a todas luces va en contravía de la finalidad del testimonio y se constituye en una evidente falacia de énfasis o acentuación (Zavaleta, 2013), pues previamente hubo una diligencia de policía que con posterioridad “contaminará” la memoria del testigo.
El hecho de no aportar las actas, fotografías o videos que soportan la diligencia de reconocimiento y el pretender que este vacío sea suplido por los testimonios de las víctimas, permiten considerar a dicha prueba como ilícita (Miranda Estrampes, 2010) porque atenta contra el debido proceso, la publicidad y la contradicción, derechos fundamentales de todo procesado y pilares fundamentales del proceso penal colombiano, según lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991 y en las normas rectoras del Código de Procedimiento Penal.
Por lo anterior, es necesario que el reconocimiento fotográfico o en fila de personas adopte los requisitos propios de una prueba anticipada, pues tal como lo afirma Muerza Esparza (2016) son “la denominada prueba anticipada y prueba preconstituida, los instrumentos habituales a través de los cuales pueden alcanzar valor probatorio diligencias practicadas fuera del acto del juicio oral” (p. 2). Dicha prueba se caracteriza por lo siguiente:
La singularidad de la denominada prueba anticipada se limita a que la práctica probatoria se desarrolla en un momento anterior al comienzo del juicio oral. En lo demás, deben observarse las reglas propias de la prueba y sometimiento a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento y fallo (Muerza Esparza, 2016, p. 2).
Por otra parte, además de efectuar una crítica a la Corte Suprema por sentar un precedente tan poco protector de las garantías fundamentales del proceso penal, debe hacerse también un llamado de atención al actuar de la Fiscalía General de la Nación por los problemas en cuanto a una adecuada conformación de un conjunto de elementos de juicio en el presente caso. Como se advirtió líneas atrás, la decisión condenatoria de la Corte se ampara única y exclusivamente en el testimonio de las víctimas que –paradójicamente- gira en torno al reconocimiento fotográfico y en fila de personas, lo cual deja en evidencia la falacia de énfasis o acentuación.
La Fiscalía no cumplió con la carga de aportación (Fernández López, 2006) que le correspondía, lo que perjudicó el momento de la conformación del conjunto de elementos de prueba, que se rige por el principio de:
Obtener un conjunto de elementos de juicio lo más rico posible (…) [dado que] los errores judiciales respecto de los hechos disminuirán en la medida que el juzgador disponga de los elementos de juicio relevantes del caso. Éste parece ser un principio epistemológico indiscutible: cuanta más información relevante está a disposición de quien debe decidir, mayor probabilidad de acierto en la decisión” (Ferrer, 2007, p. 68).
La Fiscalía no tuvo en cuenta el criterio de la relevancia, que al mismo tiempo de acuerdo a Fernández López (2006) está estrictamente ligado al principio de aportación del cual se deriva la exigencia de que sean las partes las que le faciliten al operador judicial al Juez el material probatorio para el tercer momento de la actividad probatoria, es decir, “la adopción de la decisión de los hechos probados” (Ferrer, 2007, p. 47). En la presente caso los principios de proposición o aportación no se cumplieron a cabalidad, dado que en el proceso solo se recolectaron testimonios y la decisión tomó como base el reconocimiento a través de fotografías o videos y en fila de personas.
Finalmente, sobre el método de investigación en reconocimiento fotográfico o fila de personas valga traer a colación lo señalado por Estrampes (2014):
Debo insistir en que la identificación mediante exhibición individual del sospechoso al testigo victima (show-up procedure) debe ser totalmente descartada como técnica de actuación policial. Este procedimiento de identificación presenta un alto nivel de sugestibilidad y, por ello, incrementa el riesgo de falsas identificaciones. Nivel que aumenta considerablemente si el sospechoso es mostrado estando ya detenido en las dependencias policiales, custodiado y esposado. Para el caso de llevarse a cabo este tipo de identificaciones deberá negárseles todo valor probatorio, aunque el testigo se ratifique en el acto del juicio oral.
En conclusión, la escasa fiabilidad del resultado de una prueba testimonial que previamente ha sido mediada por una identificación fotográfica o en fila de personas debe hacer que en todo caso en que se llevara a cabo no debería ser valorada como prueba de cargo, pues además del alto grado de sugestión que adolece, no cumple con unas mínimas condiciones de imparcialidad en su práctica. De acuerdo con lo anterior, en el presente caso que se analiza debió haberse excluido y no valorado las pruebas antecedidas por este método de investigación, y en consecuencia, haberse absuelto a las personas procesadas; no obstante, tal como lo señala Estrampes (2019) la regla de exclusión es una doctrina que se encuentra en un estado de agonía, pues su historia es una crónica de una muerte anunciada.
Jhony Ángel Mena Herrera
Miembro del ICDP, litigante y consultor de empresas multiservicios. Maestrando en Razonamiento Probatorio de la Universidad de Girona y Università Degli Studi di Génova, Especialista en Técnicas de Interpretación de Decisiones Judiciales y Motivación Universidad de Girona y Università Degli Studi di Génova) y Especialista en Bases de Razonamiento probatorio de Girona.
