Analisis doctrinal
Las doctrinas en torno al arraigo y la PPO es posible clasificarlas en dos posturas totalmente opuestas. La primera corresponde a los doctrinarios que piensan que no existe alguna justificación aceptable para la tener en el sistema jurídico esas figuras, ya que el daño que provocan a diversos derechos humanos es superlativo frente a los beneficios sociales, casi nulos, de su uso. La segunda postura se le conoce como el derecho penal del enemigo, en la que se considera aceptable la implementación de ese tipo de herramientas procesales y de investigación porque se piensa que contribuyen a mejorar la seguridad pública.
Las personas que han escrito sobre la infracción a derechos humanos con la implementación del arraigo y la PPO oficiosa inician por situar esos instrumentos en el populismo punitivo. El populismo penal no es un concepto jurídico, sino una forma de referirse críticamente a las políticas criminales que se orientan al encierro y el aumento de las penalidades como formas de “solucionar” los problemas sociales de altos índices de comisión de delitos e inseguridad pública. Así, los diversos autores consideran que el populismo punitivo exige que se aplique mano dura a los delincuentes, esencialmente, con el uso de la prisión y aumentando los años de privación de la libertad como sanción, debido a que el estado de inseguridad de un determinado lugar permite que la sociedad demande ese tipo de medidas. Esas modalidades de políticas criminales se complementan con el arraigo, la PPO y estándares probatorios subjetivos de íntima convicción.
Los legisladores generan ese populismo punitivo, al no atender estadísticas sobre la utilidad de la pena y la prisión para disuadir a las personas de realizar las conductas de los tipos penales. Asimismo, el poder legislativo al expandir la utilización del encarcelamiento y aumento de la temporalidad de las sanciones, como sus principales instrumentos de política criminal, únicamente se enfocan generar una falsa seguridad a la sociedad, con lo que obtienen la aprobación de los electores, ante nula efectividad en la mejora de la seguridad pública. Y en su camino esa política criminal infringe los derechos de las personas, pues ignora que el derecho penal es la ultima ratio al instaurar el “[d]erecho penal por todo y para todo.”.
Esa ausencia de eficiencia de las medidas del populismo punitivo origina el derecho penal simbólico porque no inciden en la prevención de conductas delictivas y solamente transmite a la sociedad mensajes valorativos que no alcanzan resultados prácticos en la seguridad pública. El uso del derecho penal y la política criminal sin atender a su racionalidad instrumental genera una escasa protección de los bienes jurídicos y en el control de la seguridad pública.
Un ejemplo de ese populismo punitivo y el derecho penal simbólico se encuentran en el arraigo y la PPO, ya que se establecieron, a pesar de que organismos internacionales e internos tenían pronunciamientos sobre la infracción a derechos humanos con su uso, al convertirse en una pena anticipada e impedir el debido proceso, ya que no permite a los órganos jurisdiccionales ejercer sus deberes de valoración al ser figuras que operan en automático, lo que soslaya las bases por las que se estableció el sistema penal acusatorio.
En efecto, el populismo punitivo tiene como base la sociedad carcelaria que busca luchar contra la delincuencia mediante las medidas privativas de la libertad. Así la exigencia social lleva a los poderes legislativos a establecer instrumentos que se dirijan a esa solución, como lo es el arraigo y la PPO. En México esas figuras se establecieron (en la reforma constitucional de dos mil ocho que generó el sistema penal acusatorio) y se fortalecieron (en la reforma constitucional de dos mil diecinueve en la que se amplió el catálogo de delitos para la PPO sin mostrar datos empíricos sobre la utilidad de esas medidas para la mejora de la seguridad pública, aunque evidentemente violan diversos derechos humanos. Asimismo, los legisladores constituyentes han soslayado las recomendaciones de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos dirigidas a destacar que la PPO viola los derechos establecidos en los tratados internacionales de derechos humanos. Además, esa oficina internacional ha subrayado que ese tipo de prisión pertenece a un sistema penal inquisitorial que al mezclarse con la celeridad del sistema penal acusatorio y las facultades discrecionales de la fiscalía para acusar a una persona pueden llevar a privar de la libertad injustamente.
El arraigo y de la PPO son la cara no garantista de la reforma constitucional de dos mil ocho y las caracterizan como parte del derecho penal del enemigo, al permitir que se usen más razones prácticas que jurídicas para privar de la libertad a una persona por la mera sospecha de que escape y estar relacionada con un delito que el sistema jurídico considera grave. Esas figuras al ser procedentes por casi sospechas o por ilícitos penales, previamente catalogados como graves por el legislador, se separa del modelo penal del acto y se sumerge en el derecho penal del autor, en el cual es más relevante quién es la persona que sus acciones.
Así, se llega a la “flexibilización” de las garantías del derecho penal, el proceso se transforma con la justificación de perseguir delitos que la sociedad estima muy graves y que se considera son parte de la delincuencia organizada. Los derechos procesales dejan el tono garantista porque se supone que no protegen a simples imputados, sino que se aplican a personas que dejaron de ser ciudadanos y se convirtieron en enemigos, por lo que necesitan coacción, a veces física como la prisión preventiva, para evitar el peligro que representa sobre el curso del proceso. Se trata de la “abolición de derechos” jurídicamente permitida para eliminar los riesgos que esos enemigos generan en la sociedad. La presencia del derecho penal del enemigo en el sistema jurídico significa despojar al proceso de su finalidad de proteger a los involucrados en un posible delito, ya que se olvida que la persona imputada es objeto de la persecución penal del Estado, por lo que necesita garantías que eviten el castigo arbitrario o excesivo.
Sin embargo, es posible que algunas personas consideren que figuras como la PPO y el arraigo son indispensables porque contribuyen a que el sistema penal cumpla de modo adecuado sus finalidades preventivas. Y los ciudadanos pueden pensar que los poderes públicos están realizando adecuadamente sus funciones, por tanto no pensarían en la desaparición de esas medidas o en la reducción de los supuestos en los que proceden, en virtud que esas ideas abolicionistas las estiman contraproducentes para la seguridad colectiva.
Esas ideas permiten el paso a medidas penales con las que se eliminan los derechos de las personas por incumplir sus deberes porque resultan peligrosos para la sociedad. Así, el arraigo y la PPO son necesidades frente a sujetos o grupos que atentan contra la hegemonía del sistema, permitiendo que para ellos sea inaplicable el discurso de los derechos humanos, ya que la justificación del Estado será el peligro social de los enemigos, por lo que se permite anticipar la punibilidad sin que la conducta delictiva se materialice, basta con la sospecha de que la acción que actualiza el tipo penal pudiera llegar a realizarse.
Lo anterior justifica, en un sector del pensamiento, las figuras como el arraigo y PPO, y muchas otras. Además, se consideran necesarias por los fenómenos de la delincuencia violenta, organizada, reiterada, pues todas esas formas de conductas delictivas amenazan la existencia de la sociedad y del Estado. La situación de inseguridad pública permite relativizar las garantías de los procesos penales para llegar a un derecho penal de “tercera velocidad” por la emergencia social, similar a un estado de guerra, que legitima al Estado a usar medidas penales que pueden anular los derechos de las personas involucradas en las actividades delictivas de riesgo para la sociedad, que es un mal menor frente a la posible desaparición del orden social.
La teoría del derecho penal “de tercera velocidad, así como la del derecho penal del enemigo se presentaron en la dogmática penal hace más de treinta años, pero aún perduran y se usan para justificar la existencia de figuras jurídicas que se considera sirven para enfrentar a la delincuencia que más pone en peligro la seguridad pública. Son posturas de combate excepcional contra las forman agravadas de manifestación de peligro y, ante el exacerbado daño social que pueden generar es necesario que los sujetos involucrados se repriman con intensidad.
Esas doctrinas son apoyadas porque se les considera necesarias cuando las personas dejan de respetar las normas y no permiten a los demás ser ciudadanos que disfruten de manera plena y libre su personalidad. Desde las perspectivas de los teóricos que consideran viables las ideas del derecho penal expansivo, se les pueden restar derechos a las personas que dejan de cumplir las normas y ponen en peligro a los demás, pues ellas anulan la eficacia del sistema normativo y generan la imposibilidad de proteger al resto de la gente y hacen que el contenido de los tipos penales sea sólo en un ideal. Por ello, es necesario restablecer el orden social con reglas que superen el déficit de seguridad pública que causan los que actúan como enemigos sociales.
Sin duda el arraigo y la PPO pueden justificar con las ideas del derecho penal del enemigo y el derecho penal “de tercera velocidad”. En virtud que ambas son teorías que tienen un fuerte componente práctico y descansan en la idea de la legitimidad formal de las acciones del Estado. Así, esas teorías estimarían adecuado el establecimiento de esas figuras por parte del legislador constituyente y la existencia del criterio de la contradicción de tesis 293/2011 que autorizó que prevalezcan las restricciones constitucionales mexicanas frente a los mandatos internacionales de respeto a los derechos humanos.
En efecto, posturas a favor del arraigo y la PPO sostienen que esas medidas son legales porque se encuentran en la CPEUM y están dirigidas a delitos particularmente lesivos para la sociedad, por lo que deben continuar existiendo para evitar que las personas involucradas en esos ilícitos evadan la acción de la justicia y al no someterlas a la privación de su libertad continuaran cometiendo delitos o amedrentando a las víctimas o a toda la sociedad, lo que alentaría la impunidad, las venganzas de los delincuentes, incluso sobre los juzgadores.
Análisis fáctico
Las figuras de PPO y arraigo, como se ha expresado en anteriores apartados, tienen problemas frente a los derechos humanos. La dimensión de esa afirmación tiene su raíz en las cifras sobre el uso del arraigo en el país. Como muestra, la información de una consulta de acceso a la información solicitada al Consejo de la Judicatura Federal, la cual revela que de 2009 a 2014 más de 14,000 personas fueron arraigadas. De 2006 a 2019 se usó el arraigo para el 50% de las personas detenidas por el delito de delincuencia organizada (lo que representa indicios fuertes de que se detiene para investigar).
Respecto a la prisión preventiva en 1990 inició el ascenso de esa privación de la libertad sin condena, desde esa década el porcentaje de prisión sin sentencia siempre ha sido mayor al 38%. Asimismo, de 2019 a 2022, el porcentaje de personas que están en prisión sin condena subió de 38% a 41%. Éste es el aumento más marcado de personas en prisión preventiva en 30 años. Adicionalmente, es importante mencionar que, de acuerdo con el Censo Nacional de Sistemas Penitenciarios Estatales, entre 2020 y 2021, ingresaron 226,235 personas a los centros penitenciarios estatales del país. De éstas, el 83% entró a la cárcel sin contar con una sentencia. En otras palabras: la abrumante mayoría de las personas que ingresan a las cárceles entran en prisión preventiva. Es la norma, más que la excepción.Esto último se observa con las cifras actualizadas en de ese censo de 18 de julio de 2023 en la que se refiere lo siguiente: “En 2022, del total de la población privada de la libertad sin sentencia, 50.2 % se encontró en prisión preventiva oficiosa; 23.9 %, en prisión preventiva justificada; 11.4 %, en otro supuesto jurídico y, para 14.5 %, no se identificó el tipo de estatus jurídico.”.
Otras cifras se encuentran en el “Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas de dos mil trece” (SIC), lo que revela el uso excesivo de la detención preventiva como uno de los principales problemas relacionados con el respeto y garantía de los derechos humanos de las personas privadas de la libertad. En dicho documento se enfatiza que la prisión preventiva no posee carácter excepcional. Por eso ahí la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recomienda a los Estados adoptar las medidas necesarias para corregir el rezago procesal y fortalecer los sistemas de justicia, implementar el uso de otras medidas cautelares distintas al encarcelamiento previo al juicio, garantizar que las autoridades judiciales apliquen la prisión preventiva en forma motivada (y no automática) bajo los plazos y estándares internacionales, realizar las reformas legales necesarias para limitar la utilización de esta medida.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos reiteró lo anterior, en su Informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas de 2017, aun cuando reconoció el esfuerzo regional de los Estados-Nación por disminuir la utilización de la prisión preventiva. Sin embargo, esa Comisión subrayó que la medida sigue sin ser excepcional, lo que viola derechos y ocasiona que las personas detenidas en prisión tengan menos posibilidades de una defensa adecuada y de ser absueltas, en comparación de quienes mantienen su libertad antes de un juicio criminal. Por tanto, la Comisión Interamericana exhortó a los Estados a adoptar las medidas judiciales, legislativas y administrativas necesarias para corregir la excesiva aplicación de la prisión preventiva y hacerla una medida excepcional. En ese tema la Comisión señaló a México que el número de personas que se encuentran en prisión preventiva, aún es alto.
En los años recientes esas cifras no han disminuido, como se observa en los datos del “Modelo de Evaluación y Seguimiento de Consolidación del Sistema de Justicia Penal”, pues el número de personas privadas de la libertad por medida cautelar justificada ha incrementado un 28% y las personas en prisión por la “medida cautelar” oficiosa incrementó en 64%. Y casi la mitad de las personas vinculadas a un proceso penal están en prisión preventiva. Las cifras del “Cuaderno Mensual de Información Estadística Penitenciaria Nacional” informan que en diciembre de 2022 más de 200 mil personas estaban privadas de la libertad, 91 mil personas de ese universo están vinculadas a un proceso penal, es decir, en prisión sin sentencia de condena.
Esas cifras llevan a pensar que el incremento de las personas en prisión sin sentencia no es adecuado para el respeto de sus derechos, (SIC) pues los centros de reclusión cuentan con espacios insuficientes, generalmente esas personas carecen de defensores y de medios de subsistencia durante el encierro, por lo que sería imposible garantizar la reparación del daño si su proceso finaliza con una sentencia de condena, sin que ese panorama genere un efecto positivo en la mejora de la seguridad pública, en cambio sí impacta de modo negativo en las vidas de esas personas, de inicio, por su deterioro económico, así como por los riesgos, hasta para la vida, de estar en prisión.
Además, enviar a prisión a todas las personas detenidas por la probabilidad de que cometieron un delito o arraigarlas para investigar, cuando se sospecha que cometieron un ilícito penal, no tiene como consecuencia la mejora de la seguridad pública ni soluciona los problemas del sistema de justicia o la falta de recursos humanos para investigaciones penales eficientes, quizás encarcelar para indagar y desarrollar el proceso penal, únicamente genera un sensación de falsa seguridad en la sociedad, mientras que las personas sometidas a esas medidas viven en la incertidumbre de cuándo se definirá su situación legal, pues alguien puede pasar 10 años en prisión preventiva y no tener sentencia de condena, tiempo en el que no podrá obtener beneficios preliberaciones a los cuales posiblemente tendría acceso si tuviera una sentencia firme.
En efecto, someter a una persona al arraigo o a PPO, con meras sospechas o sin indicios de que probablemente participó en la ejecución de un delito no fortalece la justicia, pues esa finalidad solamente se logra al fortalecer las capacidades de investigación, procuración e impartición de justicia.
Así las cosas, las cifras a las que se ha hecho referencia no dejan duda del abuso por parte de las autoridades en la utilización de este tipo de penas pre condenatorias carentes de controles de legalidad que colocan a las personas en un limbo jurídico, lo que repercute en su vida, la de sus familias y las convierte en víctimas sistemáticas de tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes.
Por tanto, la política criminal que utiliza el arraigo y la PPO viola derechos humanos, al usar el camino del populismo punitivo sin atender los problemas reales por los cuáles se estableció el sistema penal acusatorio, detectados principalmente en las deficientes investigaciones, porque se continúa olvidando la profesionalización y la capacitación de los operadores del sistema penal que tienen el primer contacto con los involucrados en hechos que la ley señala como delito, lo que generará que personas inocentes pasen un tiempo en prisión o personas que sí cometieron un delito resulten absueltas por la deficiente investigación que no obtenga los elementos suficientes para una sentencia de condena.
