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VIRTUALIDAD, SINÓNIMO DE SIMPLICIDAD (LEY 2213 DEL 2022)

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Por Dr. Jhony Ángel Mena Herrera

Con alegría y entusiasmo hay que destacar que, el legislador colombiano, mediante la implementación permanente de la digitalización, virtualidad y las tecnologías de la información y la comunicación en la administración de justicia, tomo una decisión racional que, le brinda a los operadores judiciales y a las partes e intervinientes en el proceso judicial, los insumos necesarios y fiables para materializar una revolución tecnológica en la justicia sin precedentes, siendo pioneros legislativamente en Latinoamérica y a su vez, conformando un estándar contemporáneo de justicia que se implementó de forma permanente en el orden jurídico interno mediante la Ley 2213 del 2022.

Lo anterior se convierte en una hazaña normativa, en la que se debe brindar especial agradecimiento al Instituto Colombiano de Derecho Procesal presidido por el Dr. Ulises Canosa Suárez y al Colegio de Abogados Penalistas de Colombia presidido por el Dr. Francisco Bernate Ochoa y a las comisiones legislativas del Congreso de la República de Colombia, ya que, gracias a sus aportes desde la academia y la institucionalidad se logró el apalancamiento del discurso de la racionalidad legislativa en el Congreso de la República de Colombia.

Debido a que, hubo un legislador que entendió la trascendencia del momento social y digital que a gritos pedía su entrada en el estándar de una justicia que se había quedado estancada en el trasegar del tiempo. Y como ya venía mencionando en anteriores escritos publicados por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, frente a la racionalidad legislativa se hace necesario que las ciencias jurídicas colombianas se encuentren a la vanguardia de lo precisado por los autores del mundo contemporáneo del derecho:

? La racionalidad legislativa no es una preocupación de orden puramente especulativo que florezca del mismo modo en cualquier situación, sino más bien una empresa que tendrá más o menos importancia según cual sea el contexto general de la cultura jurídica dominante. Es más, como ha resaltado García Amado, hay concepciones de la ley que excluirían cualquier tipo de aproximación científica a la legislación. (Marcilla, (2005). ?

Verbigracia, es que en la mayoría de los referentes de nuestra cultura jurídica consideran que el juez está en la capacidad de formar impresiones personales pensando que puede detectar si un testigo o no está diciendo la verdad. Las leyes y las regulaciones administrativas son elementos estandartes de los ordenamientos jurídicos a nivel mundial. Colombia como Estado Social de Derecho frente a la coyuntura producto de la pandemia ocasionada por el virus del Covid-19, se vio obligada a modificar su legislación con el fin de encaminarse hacia una legislación inteligente y racional, es así como debemos tener en cuenta que:

? Las leyes y las regulaciones administrativas son un elemento básico de la organización de nuestras sociedades y constituyen la materia prima de la actividad jurídica. Sin embargo, la atención que se ha prestado al modo en que ellas se elaboran, discuten y evalúan ha sido siempre una deuda pendiente para casi todas las ciencias sociales y en especial para el derecho. Afortunadamente, desde hace algunos años, se comenzó a prestar mayor atención al modo en que se elaboran y justifican las leyes y cómo estas pueden evaluarse… Además, en las últimas décadas han aparecido nuevas tendencias legislativas surcadas, por nuevas discusiones de carácter filosófico, epistemológico o simplemente pragmático. Cada vez más se pide al legislador que adopte formas de «legislación inteligente» (smart legislation), que reflejen y empleen los últimos resultados de la ciencia y la tecnología. (Universitat de Girona, 2021) ?

Si trasladamos lo anterior al contexto de nuestra legislación es claro que el Decreto 806 de 2020 es un ejemplo extraordinario sobre legislación inteligente, por tomar en cuenta la tecnología y subsumirla en la necesidad social generada por la pandemia. Podemos decir entonces que es un salto copernicano en la cultura jurídica colombiana, donde se pasa de una justicia 100 % presencial a una justicia 100 % virtual, es lo que llama Foucault episteme.

Cuando Foucault habla de episteme entiende que es hablar de cuáles a prioris históricos y cuáles códices fundamentales se han desarrollado en una cierta cultura y cuáles conjuntos de relaciones se encuentran en la base de una época dada, que la mejora. Por lo tanto, era una necesidad de carácter fundamental lograr la inserción permanente en nuestro ordenamiento jurídico a través de la aprobación del proyecto de Ley No. 325 de 2022 sin ningún obstáculo como lo son los debates recurrentes acerca de la viabilidad de los juicios virtuales.

Quienes refieren que este tipo de juicios no deben celebrarse apelan al principio de inmediación y, en caso contrario, los abogados que no plantean ninguna objeción sobre la celebración de estos también hacen referencia –paradójicamente? al principio de inmediación. La razón de lo anterior reside en la concepción de la prueba que asume cada una de estas personas. El presente texto tiene como objetivo abordar las tesis fundamentales de la concepción persuasiva y racionalista de la prueba, para de esta manera ponerlas en consideración con la viabilidad ?o no? de los juicios virtuales, haciendo especial énfasis en la prueba testimonial y su valoración.

La concepción persuasiva de la prueba tiene como base cuatro tesis fundamentales:
? Tesis 1. Un hecho se encuentra probado en el proceso cuando el Juez, Jurado o Tribunal se ha convencido de la existencia de ese hecho, lo que quiere decir que apela a estados internos, mentales, psicológicos del decisor. Ejemplo de esta tesis es el convencimiento, convicción, íntima convicción, creencia y certeza moral que se exige para la emisión del enunciado probatorio “está probado que p” (Ferrer Beltrán, 2019).

? Tesis 2. Principio de inmediación fuerte. La presencia directa del Juzgador en la práctica de la prueba se considera como la mejor forma de garantizar el convencimiento, la convicción o la creencia, en línea con las exigencias de la tesis anterior (Ferrer Beltrán, 2019).

? Tesis 3. Ausencia de recursos. Si el enunciado probatorio “está probado que p” que emite el Juzgador ha sido a partir de un elemento interno y, además, si la prueba ha sido practicada en su presencia es lógico que el abogado litigante no pueda interponer recursos contra la decisión, pues no tiene posibilidad de determinar si efectivamente el decisor se ha “convencido” de la ocurrencia del hecho.

? Tesis 4. Ausencia de motivación. Al asumirse un principio de inmediación fuerte y si la decisión que toma el Juez se relaciona estrechamente con su esfera mental, la motivación deja de ser necesaria y, más aún, posible.

Ahora, en contraposición de las tesis de la concepción persuasiva, la concepción racionalista de la prueba expone las siguientes:

Tesis 1. La decisión probatoria se toma a partir del uso de estándares de prueba, es decir, “criterios relativos a la capacidad justificativa del acervo probatorio intersubjetivamente controlables” (Sanabria, 2019, p. 391).

Tesis 2. Principio de inmediación débil. Si bien resulta importante este principio, en esta concepción la finalidad que se le da es diferente, no se requiere para que el Juez funde su convicción o su creencia, sino para que “el juez pueda participar integralmente en el desarrollo de la práctica de la prueba, ordenando el procedimiento y garantizando el principio de contradicción” (Ferrer Beltrán, 2019). En lo que se refiere al control del procedimiento en un juicio virtual, el operador judicial debe identificar plenamente al testigo, que al momento de declarar la conexión a internet sea estable y no intermitente, así como también que el testigo esté en una habitación solo y sin ningún elemento o persona que lo induzca en sus respuestas. De este modo, se aleja este principio de la valoración de la prueba y se acerca más a la práctica de esta, porque lo cierto es que la contracara, la inmediación fuerte:

? Impide la posibilidad de revisión de la valoración de la prueba realizada por el juez de primera instancia, suponiendo que siempre y en cualquier caso aquel estará en mejor posición epistemológica que cualquier otro juez o tribunal que pudiera revisar la valoración de la prueba realizada en la primera instancia (Ruiz Jaramillo, 2017). ?

Tesis 3. Admisión de recursos para las decisiones judiciales. Al ser la inmediación considerada únicamente para el propósito señalado en precedencia, los recursos resultan necesarios ya que se acepta la falibilidad en la valoración probatoria del Juez de primera instancia.

Tesis 4. Exigencia de una motivación válida y suficiente sobre la decisión probatoria. Si el convencimiento, la creencia y la íntima convicción no son los criterios determinantes para la decisión sobre los hechos probados sino los estándares de prueba, resulta de suma importancia su motivación para el control que ejerza –en virtud de los recursos? el operador judicial de segunda instancia, así como para hacerle evidente al litigante –y al procesado, en el caso del proceso penal? la justificación con la cual se tomó la decisión sobre los hechos. En el caso contrario:

? Cuando la valoración se fundamenta en el intuicionismo del juez, como el darle relevancia a que el testigo se haya sonrojado, o que evite la mirada a los ojos, o muestre movimientos corporales de nerviosismo, es un síntoma de que realiza una valoración voluntarista, y que oculta la ausencia de motivación; por ello, no se trata de un juicio racional (Nieva Fenoll, 2010: 348) ?

Corolario a lo anterior es fácilmente identificable que las personas que se ubican en una postura crítica respecto a los juicios virtuales comparten una concepción persuasiva de la prueba, por ende, un principio de inmediación fuerte; mientras que aquellos que no observan ningún problema respecto a este tipo de juicios, como el suscrito, hacemos parte de la concepción racionalista de la prueba, por consiguiente, consideran un principio de inmediación bajo.

Frente a los debates suscitados en el Congreso de la República de Colombia, previo a la materialización e implementación permanente del Decreto 806 del 2020, a través, de la Ley 2213 de 2022, hubo un férreo critico como el congresista Navas Talero, reconocido representante a la cámara y docente universitario por más de 40 años ha expresado en el debate del proyecto de Ley No. 325 de 2022, el cuál adopta las medidas para la implementación de las TIC´s en las actuaciones judiciales que la necesidad del juez de ver al testigo a la cara, es erróneamente utilizada para el juzgamiento de complicadas conductas penales, con base en que se impide percibir con minuciosidad a través de las pantallas los lenguajes corporales del testigo. Sobre lo anterior debe precisarse que la Ley 906 de 2004 no considera a la inmediación como un derecho sino como un principio, también, que para la apreciación del testimonio el Juez debe tener en cuenta “los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria” (artículo 404).

Esto último conlleva tener en cuenta la psicología del testimonio que no remite a los elementos que la el congresista enuncia sino que “estudia la credibilidad de las declaraciones, tratando de detectar las mentiras y señalando los móviles que pueden hacer que un declarante aporte esas falsedades al proceso”, (Nieva Fenoll, 2010, p. 214), pero no con base en los criterios que expone Navas Talero, que hacen parte del heurístico de la representatividad (Nieva Fenoll, 2010) y para los cuales no cuenta con la suficiente formación un Juez, sino un perito psicólogo especializado en la interpretación de declaraciones.

Esto ya lo he mencionado en columnas anteriores en la revista “Derecho: Debates & Personas” donde manifiesto que según Vitor de Paula Ramos (2019), al adoptarse una dimensión epistémica y objetiva del proceso judicial ocurre una revalorización del testimonio jurídico, por lo que se pasa de centrarse en el testigo a valorar el testimonio, es decir, menos en la persona y más en el mensaje. Siempre teniendo en cuenta que “la seguridad no es garantía de exactitud” (López Ortega, 2018). De dejarse esto a un lado y continuar con los prejuicios de pensar que con observar los micro gestos o la palidez del rostro de un testigo se puede llegar a la verdad, según Vitor de Paula:

? Por más duro que pueda parecer (…) la idea de que el juez puede mirar a un testigo y «saber» si está mintiendo o cometiendo errores sinceros no tiene más valor epistémico que cuando en la Edad Media se «comprobaba» que alguien era culpable con la prueba del hierro candente o del duelo. Se trata de una forma de «obtención» de «conocimiento» tan irracional como esta (Ramos, 2019, p. 165). ?

A partir de lo anterior puede concluirse que la realización de juicios virtuales es perfectamente viable desde la concepción racionalista de la prueba, pues la fiabilidad de un testimonio –es decir, “la correspondencia entre lo relatado y lo acontecido” (Mazzoni, 2010, p.17)? no depende de la presencia directa del Juez sino de la valoración de la prueba a partir de criterios objetivos y estándares de suficiencia probatoria, que se centran propiamente en el testimonio y no en el testigo, o sea en el elemento de prueba y no en el medio de prueba. De esta manera, al desarrollarse el proceso penal con base en una concepción racionalista de la prueba, se establece como objetivo:

? (…) Darle al juez, por fin, las herramientas necesarias para que la valoración de la prueba dependa, en la medida de lo posible, de criterios objetivos y explicables, y no de intuiciones generales cubiertas detrás del tantas veces incoherente telón de la «inmediación». En realidad, esa pura intuición es víctima de todo tipo de emociones, inclinaciones, gustos, preferencias y hasta aficiones, elementos que no siempre resultan confesables y que, de hecho, acostumbran a no confesarse, porque lo cierto es que no deberían formar parte de la valoración probatoria (Nieva Fenoll, 2010, p. 209). ?

Finalmente, el viaje por el Derecho procesal debe concebirse como un periplo simple, y no debe convertirse en un ritual ceremonial cargado de excesivos formalismos. Y por ello como matiza el maestro Ignacio Soba (2022), la simplicidad puede ser sinónimo de virtualidad, pero también de otros temas propios de la teoría de la prueba, los cuales son compatibles y compaginan con una visión contemporánea del Proceso y la Justicia.

Por lo tanto, en Colombia con la Ley 2213 del 2022, por fin el legislador entendió lo que, en palabras del gran Eduardo J. Couture, significa la redacción de una norma, siendo no solo una obra académica sino una obra política, que tiene por finalidad consagrar principios de cátedra, sino solucionar los problemas que la realidad social, económica, cultural y ética presenta al legislador (Couture, 1945, p. 31).


Dr. Jhony Ángel Mena Herrera

Miembro del ICDP, litigante y consultor de empresas multiservicios. Maestrando en Razonamiento Probatorio de la Universidad de Girona y Università Degli Studi di Génova, Especialista en Técnicas de Interpretación de Decisiones Judiciales y Motivación Universidad de Girona y Università Degli Studi di Génova) y Especialista en Bases de Razonamiento probatorio de Girona.

Referencias bibliográficas.
• Ferrer Beltrán, J. (2019). Concepción persuasiva vs concepción racionalista de la prueba. Obtenido de Cátedra de Cultura Jurídica. YouTube: https://www.youtube.com/watch?v=qnv1xXea13U
• López Ortega, J. J. (2018). Prólogo. En M. Diges, Testigos, sospechosos y recuerdos falsos. Estudios de psicología forense. Milán: Trotta.
• Marcilla. ((2005)). Racionalidad Legislativa: Crisis de la ley y nueva ciencia de la legislación.
• Mazzoni, G. (2010). ¿Se puede creer a un testigo? Milán: Trotta.
• Nieva Fenoll, J. (2010). La valoración de la prueba. España: Marcial Pons.
• Ramos, V. d. (2019). La prueba testifical. Del subjetivismo al objetivismo, del aislamiento científico al diálogo con la psicología y la epistemología. Madrid: Marcial Pons.
• Ruiz Jaramillo, L. (2017). El derecho constitucional a la prueba y su configuración en el Código General del Proceso colombiano. Tesis Doctoral. Universitat Rovira i Virgili. Obtenido de https://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/461598/TESI_.pdf?sequence=3&isAllowed=y
• Sanabria, R. (2019). Problemas de suficiencia probatoria en la imposición de la medida de aseguramiento. En O. Vargas, M. Bustamante, L. Toro, L. Pabón, & D. Agudelo., La prueba: teoría y práctica (págs. 383-411). Medellín: Universidad de Medellín.
• Universitat de Girona. (2021). Curso de especialización- Bases para una Legislacion Racional. Obtenido de www.fundacioudg.org
• Bracesco, I. S. (2022). EL DERECHO PROCESAL, SUS FUENTES Y EL DESAFÍO DE LA SIMPLICIDAD. Revista Eletrônica de Direito Processual, 23(2).
• COUTURE, E. J. (1945). Proyecto de Código de Procedimiento Civil, Montevideo