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UNA APROXIMACIÓN DESCRIPTIVA A LA PROBLEMÁTICA DE LA VAGUEDAD DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA

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Por Jhony Ángel Mena Herrera

La Sentencia STS 4667/2015 dictada por el Tribunal Supremo de España, Sala de lo Penal, resolvió el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Gines en contra de la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la cual fue declarado civil y penalmente responsable del delito consumado de violación y en consecuencia dispuso una pena de 6 años de prisión. La Audiencia de Instancia declaró probado lo siguiente:

Declaramos probado que en la tarde del día 13 de junio de 2013, hallándose el acusado Gines en el desempeño de su trabajo en el interior del establecimiento «New Park», sito en el N° 43 de las Ramblas de la ciudad de Barcelona, a las 16:40 horas, aprovechando que Claudia , súbdita norteamericana y clienta del establecimiento, tenía necesidad de acudir al aseo, la acompañó hasta el lavabo, con el pretexto de abrirle la puerta, puesto que el lavabo estaba cerrado con una llave que solo tenían los empleados del local, momento y situación que aprovechó el acusado, una vez ya dentro del recinto propio del lavabo, para empujar a Claudia contra la pared del aseo de caballeros, y manteniéndola en aquella posición, a pesar de los esfuerzos realizados por la mujer por zafarse del hombre, éste comenzó a besarla por la cara y el cuello, al tiempo que introducía una mano por debajo de la falta e intentaba llevar la mano de la joven hasta la zona de los genitales del acusado, llegando éste a tocar la zona vaginal de la mujer y a introducir dos dedos en su vagina. Como el acusado no cesase en su propósito de satisfacción sexual, en un momento en que éste bajó la cabeza hacia la zona vaginal de la mujer, fue aprovechado por ésta para estirarle del pelo, darle una patada y huir del lugar, logrando salir del aseo de caballeros e ir a refugiarse en el de señoras, donde se encerró hasta que comprobó que el acusado había abandonado el recinto de los lavabos (Tribunal Supremo, 2015).

En virtud de lo anterior, la representación procesal de Gines fundamentó el recurso de casación en la vulneración a la presunción de inocencia y a los artículos 448 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia permitió que se introdujera al juicio oral unas declaraciones practicadas por la denunciante en la fase de instrucción, constituyéndose en una prueba preconstituida, pese a que no existía circunstancia alguna que imposibilitara a la denunciante a rendir su declaración en la etapa de juicio oral.

En la decisión que se analiza, el Tribunal Supremo casa la sentencia de Instancia luego de acoger la tesis de la representación procesal de Gines y considerar que la hipótesis acusatoria carecía de sustento, puesto que “la declaración de la denunciante en la instrucción fue indebidamente llevada al juicio” (Tribunal Supremo, 2015, p. 4). Esto último lo concluye luego de exponer que la declaración no cumplió con los requisitos legales establecidos en el artículo 730 LEcrim, puesto que la denunciante se rehusó a declarar cuando fue citada para hacerlo mediante videoconferencia.

Dado que el argumento principal del Tribunal para emitir dicha decisión fue el concepto de prueba preconstituida, es menester traer a colación la siguiente definición:

La prueba preconstituida, (…) se caracteriza porque la práctica de la prueba no tiene lugar ante el órgano enjuiciador, sino ante el juzgado de instrucción, con lo cual la inmediación desaparece al menos como inmediación espacio-temporal y queda reducida a la percepción del soporte en que aquella se documente y refleje. En sentido propio, tiene su origen en la existencia de diligencias cuya repetición en el juicio oral deviene imposible por su propia naturaleza -así sucede con la inspección ocular o el control de alcoholemia- o se prevé como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en término que permiten anticipar la imposibilidad de practicarlas en el juicio oral (Muerza Esparza, 2016, p. 2-3)

Esta definición permite comprender que en el presente caso la prueba preconstituida se constituye en la declaración rendida por la denunciante durante la fase de instrucción. No obstante, esta conceptualización también deja entrever un aspecto problemático y es el carácter de la imposibilidad de llevar a cabo la práctica de la prueba en el juicio oral, generando un cuestionamiento respecto a si la renuencia de la víctima a brindar su testimonio en el juicio agota el requisito de la imposibilidad o si, por lo contrario, este requisito hace referencia a circunstancias más cercanas al caso fortuito y a la fuerza mayor que a la rebeldía, al miedo o a la indolencia del testigo. En otras palabras, si una prueba preconstituida es considerada de esta manera porque además de ser efectuada en fase de instrucción es difícil o imposible su práctica durante el juicio oral, es válido preguntarse hasta qué punto la negativa de la denunciante de colaborar con su práctica permite agotar este requisito.

Por otra parte, pese a que el Tribunal no lo refiera de esta manera, lo que realiza al momento de tomar la decisión es una exclusión probatoria de la declaración rendida por la denunciante en la fase de instrucción, por considerar que vulnera el principio de legalidad de la prueba y principio de licitud de la prueba, los cuales Miranda Estrampes (2010) concibe de la siguiente manera:

El primero significa que los elementos de prueba deben obtenerse e incorporarse al proceso conforme a los principios y normas previstos en la ley. Por su parte, el principio de licitud de la prueba supone que toda prueba debe obtenerse y practicarse con respeto a los derechos fundamentales (p. 132).

En consideración del Tribunal, la declaración de la denunciante mediante la cual la primera instancia condenó a Gines como autor del delito consumado de violación no fue debidamente incorporada al conjunto de elementos de juicio, pues fue practicada al amparo del artículo 448 LEcrim sin que se cumplieran los requisitos legales establecidos en el artículo 730 LEcrim, lo que en palabras de Miranda Estrampes (2010) se constituye en una vulneración del principio de legalidad de la prueba. Asimismo, por haber vulnerado los principios de inmediación, defensa, contradicción y la presunción de inocencia del acusado, la prueba preconstituida que sirvió como fundamento a la decisión probatoria y condenatoria quebrantó el principio de licitud de la prueba (Miranda Estrampes, 2010).

No obstante, esta apreciación respecto de la vulneración de los principios de legalidad e ilicitud de la prueba y por ende la necesidad de exclusión probatoria no fue compartida de forma unánime por el Tribunal Supremo, según los Magistrados Antonio del Moral García y Francisco Monterde Ferrer:

No hay obstáculo alguno para el aprovechamiento probatorio. La prueba preconstituida gozaba de la máxima calidad epistémica y garantista compatible con ese mecanismo. No es inteligible que una prueba legalmente rodeada de todas las garantías y destinada desde su origen a constituir material probatorio valorable por el Tribunal ( arts. 448 y 777 LECrim ), en virtud de una vicisitud posterior ajena al órgano judicial y a las partes, degenere en material desechable, totalmente inservible hasta el punto que ni siquiera es apto para ser reproducido en el acto del juicio oral (como afirma de manera exquisitamente coherente la decisión de la mayoría) (Tribunal Supremo, 2015, p. 8).

Como se puede observar, son dos planteamientos completamente diferentes, pues mientras la mayoría votó por considerar la ilegalidad e ilicitud de la prueba, estos dos magistrados que formulan un voto particular concluyen que la prueba preconstituida fue practicada respetando todos los requisitos legales y los derechos fundamentales del procesado. Por lo anterior, para evitar caer en un argumento circular y ante la necesidad de expandir teóricamente el debate se hace necesario, por un lado, consultar la concepción del proceso que evidencian tanto la decisión mayoritaria como el voto particular, y por el otro, los criterios de admisibilidad de la prueba, ya que el problema jurídico central es si la sala de instancia introdujo en debida forma la declaración de la denunciante en el juicio oral.

En primer lugar, la concepción del proceso que adopta la mayoría adolece de una inadecuada comprensión del proceso penal acusatorio en el que las partes son el Ministerio Público (Fiscalía General de la Nación, en Colombia) y el acusado, y el operador judicial es un sujeto pasivo, rígidamente separado de las partes que vela por el cumplimiento de las garantías fundamentales (Ferrajoli, 1989). Al momento en que el Tribunal Supremo opta por excluir la prueba preconstituida por renuencia de la víctima a declarar en el juicio oral, le acarrea una carga probatoria que no tiene el proceso penal, pues ella no es parte procesal pese a ser la directamente afectada. Por lo tanto, al tenor de lo planteado por Fernández López (2006) es posible afirmar que esta forma de proceder del Tribunal parece reflejar una suerte de castigo a la parte que incumple con la carga de la prueba y una aplicación implícita de los principios dispositivo (que se caracteriza porque son las partes las que deciden acudir al proceso, por lo que formulan y delimitan la pretensión y el juez se vincula por el objeto del proceso que delimitan aquellas) y de aportación, que son propios del derecho civil pero les otorga importancia dentro del proceso penal, pues:

Son múltiples las ocasiones en las que se ha dicho que la naturaleza privada de los intereses en juego en el proceso civil determina la necesidad de que sean las partes las que aporten el material probatorio para que queden acreditadas sus respectivas pretensiones (Fernández López, 2006, p. 61).

Con base en lo anterior, se vislumbra de forma más clara que el actuar del Tribunal en cuanto al rechazo de la declaración de la denunciante realizada antes del juicio no se enmarca entre las características fundamentales de un proceso penal acusatorio, sino en lo que ocurriría en un proceso civil en el que se enfrentarían las partes con su arsenal probatorio y no el Ministerio Fiscal con el procesado, como efectivamente ocurre –o debería ocurrir- en el proceso penal. La cita deja en evidencia que en un proceso civil si una de las partes no aporta el material probatorio necesario para acreditar su pretensión ésta carecería de sustento y por ende no prosperaría, como efectivamente ocurrió en la sentencia que se analiza.

Por otra parte, antes de hacer referencia a los problemas de admisibilidad probatoria que se generan en el proceso, es necesario destacar que son tres los momentos de actividad probatoria en el derecho, los cuales si bien son sucesivos desde el punto de vista de la lógica jurídica son distintos, se trata de: “a) la conformación del conjunto de elementos de juicio sobre cuya base se adoptará la decisión; b) la valoración de esos elementos; y c) propiamente, la adopción de la decisión” (Ferrer, 2007, p. 41). La admisibilidad de las pruebas se encuentra dentro del primero de estos momentos, entre lo que Ferrer (2007) denomina como “la conformación del conjunto de elementos de juicio o pruebas” en el cual es posible encontrar el criterio de la relevancia –también conocido como principio general de inclusión- como el principal filtro de orden epistemológico para la admisión de toda prueba. Este principio determina que solo podrán admitirse pruebas que otorguen información relevante respecto del thema probandum, al cual se le contraponen una gran cantidad de reglas jurídicas de exclusión, como las vistas líneas anteriores al hacer referencia a la prueba ilegal y la prueba ilícita (Miranda Estrampes, 2010).

Finalmente, acorde con muchos de los autores clásicos de la tradición racionalista de la prueba (Bentham, Thayer o Wigmore), el voto particular de la sentencia pareciera acoger de alguna manera el argumento fuerte que sostiene que “no está justificada epistemológicamente la existencia de ninguna regla jurídica de exclusión, que excepcione el principio general de admisión de toda prueba relevante” (Ferrer, 2007, p. 70). Desde luego, el voto particular asegura que se respetaron todas las garantías fundamentales del procesado, como la presunción de inocencia y la contradicción, pero también afirma de manera reiterada que la prueba preconstituida era relevante para acreditar los hechos en litigio y por lo tanto su incorporación al juicio oral no adoleció de ningún error.

Por Dr. Jhony Ángel Mena Herrera

Maestrando en Razonamiento Probatorio de la Universidad de Girona y Università Degli Studi di Génova, Especialista en Técnicas de Interpretación de Decisiones Judiciales y Motivación Universidad de Girona y Università Degli Studi di Génova) y Especialista en Bases de Razonamiento probatorio de Girona.

Referencias
Fernández López, M. (2006). La carga de la prueba en la práctica judicial civil. Madrid: La Ley.
Ferrajoli, L. (1989). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. . Trotta.
Ferrer, J. (2007). La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons.
Miranda Estrampes, M. (2010). La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones. Revista Catalana de Seguretat Pública (22), 131-151.
Muerza Esparza, J. (2016). Sobre los límites a la prueba preconstituida en el proceso penal. Revista General de Derecho Procesal (39). Obtenido de https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5818312
Tribunal Supremo. (2015). STS 4667/2015. Ponente: PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ. Obtenido de Consejo General del Poder Judicial: https://www.poderjudicial.es/search/openCDocument/cac2ec927df2ac2450e5b43c6a9bdffc8c1b1e9ce4c6d886