“Tras el receso de medio día, Fabían Heseler [abogado del acusado] se hizo cargo del interrogatorio [del patólogo Virchow]… –Hablemos de las conclusiones médicas. ¿La víctima había mantenido relaciones sexuales poco antes de ser asesinada? … –Si… –¿Cómo se determina eso?… –En el caso de una violación, el cuerpo presenta excoriaciones, hematomas, arañazos… –¿Y la señorita Kulm no presentaba ninguno de esos indicios? –No… –Está bien, doctor. Pero quedémonos en el plano científico. ¿Permiten los avances actuales en investigación distinguir la sangre humana de la animal? –La ciencia está en pañales en este sentido. No existen más que unos pocos estudios bioquímicos, electrofisiológicos y farmacológicos sobre ese tema. –No ha respondido a mi pregunta. –No, no permiten distinguirla. –¿Existe alguna diferencia entre la sangre humana y la animal? –Si lo supiéramos, podríamos distinguirlas –gruñó Virchow–. Es un círculo vicioso”.
El texto presentado pertenece a un extracto de la novela La musa oscura, de Armin Öhri. El relato se da en el Berlín de 1865, en donde una mujer -Lene Kulm- es asesinada brutalmente. Todos los indicios apuntan a la culpabilidad de un excéntrico profesor de filosofía -Botho Goltz-, empezando por su propia confesión de los hechos. Sin embargo, cuando el presunto asesino es llevado a la justicia hará gala de su astucia para salir bien librado, aprovechando que no hay arma homicida, no hay móvil, la policía incluso hizo desaparecer, sin saberlo, evidencia y, sobre todo, y lo más importante, no hay prueba científica.
Resulta evidente que no es lo mismo hablar de ciencia en el “siglo de la industrialización”, que hacerlo en pleno 2023; como tampoco es lo mismo hablar de ciencia y su aplicación en el ámbito de la justicia en Alemania que en México. Además, también debe tomarse en consideración que, en teoría, pasamos de un sistema de valoración legal de la prueba a uno de libre valoración.
Lo interesante de la lectura, que en principio sirve para enmarcar estas breves líneas, es destacar la relevancia de los dictámenes periciales en la investigación de los delitos, particularmente, en aquellos de tipo sexual cometidos en ausencia de testigos y, más aún, en contra de niñas, niños y adolescentes.
Recientemente, advertí que en diversos casos de denuncia presentada por hechos delictivos de carácter sexual, cometidos principalmente en agravio de niñas, niños y adolescentes (NNA), el Ministerio Público no contaba con datos de prueba que permitieran suponer su realización ni la probabilidad de que las personas imputadas los hubiesen perpetrado.
Si bien, la Fiscalía anunciaba o verbalizaba contar con la entrevista del NNA practicada por una psicóloga (y, en algunas otras ocasiones, por el propio Ministerio Público acompañado de la especialista en mención); así como con la entrevista de un familiar -quien tomó conocimiento preliminar de los hechos- y con la realización de diversos dictámenes periciales en medicina y psicología -practicadas a las NNA-; sin embargo, se observó que la conducción de la investigación por parte de la Fiscalía era deficiente, toda vez que, por un lado, carecía de base científica y, por otro, no atendía a las perspectivas de género, infancia y adolescencia. Aspectos que no deben quedar postergados a la etapa de investigación complementaria, sino que desde los preliminares actos de investigación ministerial deben tomarse en consideración.
En este orden, no se advirtió que el personal que interviniera en la entrevista de NNA víctimas, así como en la elaboración de los dictámenes psicológicos cumpliera con los protocolos de intervención forense necesarios para la práctica de este tipo de entrevistas y peritajes.
Con relación a lo anterior, resulta trascedente traer a colación lo que expone el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Infancia y Adolescencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Las testimoniales infantiles deben ser recabadas a través de una persona especialista en las técnicas adecuadas para obtener la declaración de una víctima NNA.
La SCJN ha determinado que las mejores técnicas que pueden ser utilizadas para obtener la declaración o testimonio de NNA son las que han sido desarrolladas por la psicología del testimonio infantil a través de personas especialistas debidamente capacitadas para realizar entrevistas investigativas o cognitivas. De esta manera, la forma de recabar las pruebas incidirá directamente en la valoración que se llegue a hacer de ellas, cuestión que también se desarrolla en dicho Protocolo de actuación judicial.
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) resulta evidente que las condiciones en que participan NNA en un proceso no son las mismas en las que lo hace una persona adulta. Sostener lo contrario implicaría desconocer la realidad y omitir la adopción de medidas especiales para la protección de NNA, causándoles un grave perjuicio.
En materia de violencia sexual contra la mujer, la Corte IDH ha establecido en diversos instrumentos internacionales la obligación estatal reforzada de investigarla con la debida diligencia. En este sentido, ha definido expresamente que las autoridades estatales deben iniciar ex officio y sin dilación, una investigación sería, imparcial y efectiva una vez que tomen conocimiento de los hechos que constituyan violencia contra la mujer, incluyendo violencia sexual.
Entre otros, en una investigación penal por violencia sexual es necesario que:
“i) la declaración de la víctima se realice en un ambiente cómodo y seguro, que le brinde privacidad y confianza; ii) la declaración de la víctima se registre de forma tal que se evite o limite la necesidad de su repetición;…”.
El deber de investigar implica que el Estado realice seriamente todas aquellas acciones para determinar los hechos ocurridos e identificar a los responsables, imponerles las sanciones pertinentes y asegurarles a las víctimas una adecuada reparación.
Respeto de niños, niñas y adolescentes, la Corte IDH ha advertido que cuando sean víctimas, en particular de violencia sexual, pueden experimentar una nueva victimización a manos de los órganos del Estado a través de su participación en un proceso penal. Por ello la investigación se limitará a las diligencias y actuaciones en donde su participación se estime estrictamente necesaria y evitará la presencia e interacción de aquellos con su agresor en las diligencias que se ordenen, a fin de evitar en todo momento revictimización.
Si bien los Protocolos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación no son de aplicación obligatoria, su objetivo es reunir la normatividad, los criterios de la judicatura y los estándares internacionales que hagan efectivos los derechos de las personas. En particular, el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Infancia y Adolescencia proporciona herramientas valiosas para la actuación de personas juzgadoras en casos que comprenden derechos de la infancia y adolescencia, que se traducen en buenas prácticas en tutela de los derechos de NNA.
Las razones por las cuales, en los casos antes expuestos, no se concedió valor probatorio a las entrevistas de las y los menores víctimas ni a los dictámenes psicológicos que se les practicaron, fue debido a que no se ajustaron a los protocolos de entrevista psicológica forense, toda vez que las entrevistas fueron practicadas por el propio agente del Ministerio Público o por una psicóloga clínica -no especialistas en entrevista psicológica forense-.
Resulta preciso señalar que no debe confundirse la aplicación de los protocolos de entrevista psicológica forense con los protocolos para Juzgar con perspectiva de género, infancia y adolescencia. Así, por ejemplo, se cuenta con: “La entrevista psicológica forense a niños, adultos y discapacitados”, que refiere que los medios de prueba psicológico-forenses están dirigidos a establecer la validez de la prueba y a identificar si contiene criterios suficientes de realidad para que pueda ser defendida en juicio como una declaración basada en hechos vividos.
Las entrevistas de formato interrogativo -como las que practica el Ministerio Público, las partes técnicas en juicio o los psicólogos no certificados en entrevista psicológica forense o psicólogos clínicos- no son válidas para los propósitos psicológico-forenses. Por su parte, la entrevista en formato narrativo permite cumplir con los requerimientos básicos que se le demandan a una declaración para ser sometida a un análisis de contenido de la realidad: obtención de toda la información posible sobre el evento, la no contaminación de los recuerdos, y la salvaguarda de las garantías procesales.
El tipo de entrevista en formato narrativo se ajusta a las demandas que se exigen a las declaraciones que se van a someter a análisis de contenido para establecer su realidad. Bajo este formato de entrevista se han formulado varios protocolos resultantes de la adaptación a las capacidades cognitivas del entrevistado (menores con las capacidades cognitivas básicas aún no desarrolladas, menores y adultos con capacidades cognitivas desarrolladas, y discapacitados).
La entrevista clínica tradicional no es válida en el contexto de evaluación forense. Esto es así porque los cometidos son diferentes y, por ello, las técnicas. La entrevista clínica tradicional tiene como objetivo la evaluación de la salud mental a fin de poder concretar, en su caso, un tratamiento. Por su lado, la entrevista forense se dirige a una evaluación de la salud mental con fines definidos en el mandato judicial, tales como el daño psicológico, la estimación de la normalidad, merma o anulación de las capacidades cognitivas o volitivas, o la estimación de la capacidad para testimoniar.
De igual manera se cuenta con la “GUÍA PARA APLICACIÓN DE PROTOCOLO DE ENTREVISTA FORENSE MEDIANTE ESCUCHA ESPECIALIZADA PARA NIÑOS, NIÑAS ADOLESCENTES, VÍCTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL”.
En su punto 7.2.2., identificado como “Espacio físico y equipamiento para entrevista forense”, se establece que la entrevista forense mediante escucha especializada se realizará en la Cámara de Gesell. Todo el proceso de entrevista forense será registrado mediante grabación de audio y video, dicho registro permitirá la obtención de un material audiovisual único y exclusivo para los fines legales pertinentes.
El proceso técnico de registro y grabación deberá ser realizado por un profesional competente -no por el Ministerio Público ni por un psicólogo no certificado en entrevista forense- en las áreas técnicas involucradas, garantizando un proceso de calidad y fidelidad del registro, que sirva al imputado para llevar a cabo actos propios de defensa.
Ahora bien, la entrevista forense tiene como objetivo ser prueba dentro de la investigación preprocesal y procesal penal y, como consecuencia, generar el informe pericial en el que se determinará, entre varios aspectos, la afectación emocional del NNA, motivo de la violencia sexual.
Con base en lo antes expuesto se puede sostener que la aplicación de la entrevista psicológica forense, a diferencia de la clínica, es viable y, sobre todo, trae grandes beneficios al ámbito legal; no sólo a las víctimas del delito, sino en beneficio de la garantía de defensa de las y los imputados. Es más que sabido que el Ministerio Público en la etapa de investigación complementaria ya no investiga, sino que con los mismos elementos probatorios con los que justificó su solicitud de vinculación a proceso llega a la etapa intermedia en preparación de la audiencia de juicio oral.
Cabe destacar que la procuración de justicia, particularmente durante la investigación, constituye un punto crítico del sistema penal. Las insuficiencias e ineficiencias durante la investigación de los delitos son algunos de los elementos que provocan que, en el desempeño cotidiano de las ahora Fiscalías, los principios del proceso penal no sólo no se cumplan, sino que, además, se subviertan, es decir, se presenten situaciones totalmente distintas o contrarias a lo esperado.
En el caso, si la entrevista o dictamen practicados a las víctimas fueron mal realizados, y el juez no regulariza tal situación, genera que la Fiscalía no cuente con medios de prueba para demostrar el delito y la plena responsabilidad en la audiencia de juicio.
No pasa por alto que, al realizar la Fiscalía la investigación de delitos sexuales en agravio de NNA debe realizarla con perspectiva de género, lo cual conlleva a realizar una investigación exhaustiva y científica, cuestión que el Ministerio Público -en ocasiones- no realiza ni en la investigación inicial y ni en la complementaria. Conviene puntualizar que una debida investigación ministerial coadyuva a una adecuada tutela de los derechos de los justiciables, dado que permite el acceso a la justicia en condiciones de igualdad y seguridad jurídica.
Asimismo, resulta preciso señalar que la perspectiva de género no suple las deficiencias de la investigación ministerial, sino que juntamente con la perspectiva de infancia y adolescencia garantizan un debido proceso a las partes.
Es lamentable que a pesar de contar en 2008 con una reforma en materia procesal penal que buscó dejar atrás los vicios de un sistema “mixto inquisitivo”, se continúan con los resabios de investigaciones carentes de evidencia científica, en donde el Ministerio Público llega a la audiencia de juicio sin prueba suficiente.
Ya no nos encontramos viviendo en los 1800, época del relato con el que se dio inicio al presente artículo. La ciencia actual no sólo nos permite distinguir la sangre humana de la animal, incluso saber quién es el padre o la madre biológica de un NNA, entre otra muchas cuestiones; razón por lo cual es de suma importancia contar con pruebas periciales idóneas que cumplan con los actuales estándares científicos.
Por todo lo antes expuesto, la entrevista psicológica forense a NNA tiene gran relevancia en la investigación de hechos delictivos de carácter sexual como elemento probatorio. De este modo, es fundamental que este tipo de procedimientos se realice con la mejor metodología, atendiendo a las técnicas establecidas internacionalmente y asegurando que no exista una revictimización de las y los menores de edad, tomando en cuenta la formación y capacitación del entrevistador, así como las habilidades necesarias para obtener la información requerida desde el punto de vista investigativo.
Desde esta óptica, es importante desarrollar procedimientos estandarizados que no sólo consigan aportar elementos para el esclarecimiento de los hechos, sino que, desde la ciencia, encontrar mecanismos que logren para los NNA una reparación integral del daño.
Cristóbal Urrutia Fernández.
Es Juez del Sistema Procesal Penal Acusatorio en Materia de Justicia para Adolescentes. Egresado de la Licenciatura de la UVM. Cuenta con Especialidad en Juicio Oral y Proceso Penal Acusatorio, por el INACIPE. Es Maestro en Ciencias Penales con Especialización en Ciencia Jurídico Penal, por el INACIPE. Es Maestro en Derecho Procesal Constitucional, por la Facultad de Derecho la Universidad Panamericana. Es Doctor en Derecho Constitucional, por la UTEP. Cuenta con estudios de Maestría en Estudios Judaicos por la Universidad H.
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