Prácticamente hace un siglo, el gran jurista alemán Max Ernest Mayer, desentrañó las esencia dogmática-penal, con su núcleo jurídico-social, de la antijuridicidad. En efecto, el insigne jurista alemán dejó, en su prolijo pensamiento, el concepto, ya clásico, de la antijuridicidad, en el sentido de que la antijuridicidad es la oposición a las normas de cultura reconocidas por el Estado.
Al margen de la polémica sobre tal acepción, en el sentido de su contenido neo-Kantiano, lo cierto es que nadie puede negar que sembró las bases para una concepción dogmática y social, moderna y realista, de la afectación a los bienes jurídicos de la más alta jerarquía, al establecer, por un lado la protección positiva o legal de un valor y el impacto social que debe tener la transgresión o afectación a ese valor.
Así lo ha entendido un grueso sector de la doctrina, entre los que destaca el insigne jurista Santiago Mir Puig, cuando en su excelsa obra, “El Derecho Penal en el Estado Social”, apunta: “Para que un bien jurídico (en sentido político-criminal) pueda considerarse, además, un bien jurídico-penal (también en sentido político-criminal), cabe exigir de él dos condiciones: suficiente importancia social y necesidad de protección por el Derecho Penal” [1].
En efecto, siguiendo el pensamiento de tan ilustres juristas, podemos afirmar que, para que un tipo penal sea tal (acorde y producto de una verdadera y real política-criminal), es necesario que en la letra de la ley (tipo penal), esté inmersa una norma cultural de impacto social suficiente y efectivo, para poder ser protegida.
Así, por ejemplo, nadie puede negar que en el tipo penal de homicidio subyace la norma cultural del respeto a la vida, en los delitos de carácter sexual está la norma cultural del respeto a la libertad sexual y el normal y libre desarrollo psico-sexual de la víctima, etc.
Sin embargo, creo que en la actualidad se han presentado y subsisten dos grandes problemas (sobre todo en América Latina) de urgente estudio y examen minucioso, a saber: 1. La delimitación y graduación de la protección penal de los Derechos Humanos; y, 2. La indiscriminada creación de tipos penales, que no cuentan ni con una norma de cultura, cuya protección se hace necesaria, ni mucho menos, con un impacto social real y efectivo, más allá del que, el legislador pretende darle al crear el tipo penal.
En cuanto al primer problema, todos sabemos que los Derechos Humanos deben ser protegidos, en todos los ámbitos (sociocultural, económico, político, jurídico, etc.) y, su protección en el Derecho Penal no debe ser la excepción. Sobre todo, partiendo de los recientes criterios sostenidos por organismos y autoridades internacionales, como el Instituto (IIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la Corte Penal Internacional (CPI), entre muchos otros; y, a nivel nacional La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF), entre otras instituciones.
Pero, no toda violación a los Derechos Humanos es susceptible de protección penal, por ejemplo, el derecho a la Educación es un Derecho Humano, pero nadie pensaría en crear un tipo penal con pena privativa de libertad para sancionar al profesor que reprueba a un alumno o un tipo penal que sancionara penalmente a quien vende cigarrillos o alcohol, porque afectan la salud de las personas y el derecho a la Salud es un derecho Humano.
Se debe graduar la afectación individual y colectiva que produce una conducta que se considera llevar a un tipo penal, porque “El Estado social no puede desconocer la significación que, por sí misma, implica la extensión social de un determinado interés, pero tampoco ha de prescindir de exigir como mínimo una determinada gravedad en la repercusión del interés colectivo en cada individuo” [2].
Por tanto, resulta demasiado peligroso que un gobierno tome como arma política la creación de tipos penales, so pretexto de salvaguardar Derechos Humanos, sin verdaderas políticas púbicas que reflejen la necesidad de la creación de esos tipos penales.
Por lo que se refiere al segundo problema que se apunta, no se trata de crear tipos penales, de manera indiscriminada, en afán de proteger tales derechos fundamentales.
El alto índice de delincuencia no se abate con mayor creación de tipos penales.
Por tanto, se deben realizar verdaderas y efectivas políticas públicas (no gubernamentales) en las que los tres Poderes de la Unión, la Academia, los grupos activistas, representantes de grupos vulnerables, organizaciones no gubernamentales, etc., dialoguen y ponderen sobre la necesidad de proteger ciertas normas culturales de innegable impacto social, de lo contario caeremos en “una verborrea legislativa”, de creación de tipos penales, según el gobierno en turno, que sancione conductas que se consideran “lesivas para la sociedad”, aun su pretexto de la protección de los Derechos Humanos.
Yo me pregunto: ¿Alguien podría identificar (¡y justificar!) todos y cada uno de los bienes jurídicamente protegidos que se encuentran en la totalidad de los tipos penales existentes en la legislación punitiva mexicana?
Por último, se debe dar mayor importancia al aspecto preventivo del tipo penal (y, por tanto, del Derecho Penal) el cual debe verse reflejado en su contenido social, de lo contario estaremos ante un estado represivo y sancionador de conductas que considera graves el gobierno en turno, porque recordemos que existe un principio rector del Derecho Penal que es el de la mínima intervención del Estado y, por tanto, la exclusiva protección de los bienes jurídico-penales es un límite al Ius Puniendi en un Estado social y democrático de Derecho.
Referencias
[1] Mir Puig, Santiago. El Derecho Penal en el Estado Social. Editorial Ariel, S. A. Barcelona, España. 1994. P.162.
[2] Op cit. P.165
Juan Manuel Sánchez Macías
Maestro en Derecho. Profesor de Carrera de Medio Tiempo de la Facultad de Derecho de la UNAM. Profesor definitivo por Oposición de la Cátedras de Delitos en Particular y de Derecho Electoral en la misma Facultad.
Buenas noches, excelente nota, la dogmática jurídica es muy importante en nuestro nuevo sistema de justicia penal, que lamentablemente los jueces realizan una valoración fuera de toda lógica jurídica.